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1. Introducción

La justicia constitucional  nace en Norteamérica bajo el término “judicial review of legislation”,  como control de los productos del legislador, y en Europa, el modelo estriado de 1920, auspiciado por Kelsen[1],  se presenta como el de una justicia que tiene precisamente ese objeto, aunque conseguido por otros medios.  Como afirma el propio Kelsen, la constitución solo será en sentido técnico completamente obligatoria cuando en ella se contenga la garantía de la anulabilidad de los actos inconstitucionales. Pues bien, es aquí donde se encuadra el sistema concentrado de constitucionalidad, donde la potestad de anular aquellas normas contrarias a la Constitución reside en un único órgano, comúnmente conocido como Tribunal Constitucional.

El Tribunal constitucional es el “supremo guardián de la Constitución”[2]. Es función esencial suya la de preservar el texto constitucional, manteniendo su supremacía efectiva sobre las “instrumentalizaciones partidistas o las interpretaciones dimanantes de las fuerzas políticas imperantes”[3]. Según el propio LOEWESTEIN[4], la cuestión de la constitucionalidad normativa en sus diversas formas es consecuencia lógica de una construcción dogmática de la Constitución: la doctrina clásica del Estado liberal de derecho que, según SANCHEZ AGESTA[5], sentó los siguientes principios: 1. La constitución como derecho fundamental de organización de la comunidad política. 2.  La constitución como ley suprema del Estado y fuente de legitimación de poderes. 3. La constitución como superley, dotada de rigidez y su reforma confiada a un superlegislador. 4. La constitucionalidad exige un procedimiento específico de constitucionalidad normativa. 5.  La constitución como límite del poder del Estado.

El control de la constitucionalidad se entiende en un triple sentido: a) como control de la regularidad formal del acto legislativo (aprobación, sanción, publicación): control formal; b) como control del contenido de la norma: control material, y c) como control de la conveniencia y oportunidad: control de mérito[6].  De este modo, y así lo indica MORTATI[7], “ la presencia de una instancia de revisión asume una función de garantía, en cuanto sustrae al grado inferior de producción normativa toda posibilidad de invadir el grado superior o constitucional”. Y es que aquí en realidad lo que se nos quiere decir es que, dado que se nos ha dado un sistema normativo que pudiera denominarse constitucional, en cuya jerarquía normativa piramidal –en terminología kelnseniana– se encuentra la constitución, habrá de tener ésta valor normativo y, por ende, ser vinculante. Pero como ya dijera HOBBES[8], de poco vale una norma sin la “espada” y, por ello, se vuelve imprescindible dotar a la constitución de unos mecanismos que permitan que ésta se vea cumplida y no adulterada. Como sostiene CRISAFULLI, “una constitución, como cualquier otra ley, es siempre un acto normativo y por ello sus disposiciones deben entenderse, salvo casos excepcionales, como disposiciones normativas que enuncia auténticas normas jurídicas.

2. Del control previo de constitucionalidad

Como bien indica GONZÁLEZ RIVAS[9],  podría hablarse, desde un punto de vista conceptual, de un doble control: preventivo y represivo, que no se excluirían.  La ventaja del preventivo consistiría en evitar que los poderes públicos no cometiesen intencionadamente una violación de la Constitución. En el caso español, sólo queda tal control previo en lo relativo a los tratados internacionales (artículo 78 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional). Pero es de interés señalar que si hubo otros en Democracia, en concreto hasta el año 1985, donde el antiguo artículos 79, ya derogado, preveía expresamente el “recurso previo de inconstitucionalidad contra proyectos de Estatutos de Autonomía y de Leyes orgánicas”.

Este sistema apriorístico de constitucionalidad de aquellas normas in fieri, es un mecanismo muy extendido, tanto en nuestro continente como en Hispanoamérica. Como bien señala VILLAVERDE MENENDEZ[10], los distintos modelos son muy variados, pudiendo ser agrupados en tres técnicas diferenciadas: controles previos conflictuales, controles previos abstractos y controles veto. Los primeros son aquellos mecanismos en los que normalmente los Gobiernos de la Federación instan, ante la jurisdicción constitucional, un control preventivo sobre normas de los Estados federados, bien en tramitación, bien aprobadas, pero antes de su entrada en vigor, con el objeto de comprobar si invaden competencias de la primera (Austria ofrece un caso peculiar). Los segundos son los controles tipo, semejantes al español en la redacción original del artículo 79 LOTC y que hoy se pretende recuperar (el patrón es el modelo francés). Son sistemas que suelen limitar el control previo a determinado tipo de normas que gozan de una especial relevancia constitucional (tratados internacionales, leyes reguladoras de derechos fundamentales, reglamentos parlamentarios, leyes institucionales o que regulan la autonomía de territorios, leyes de reforma constitucional). Los terceros son controles que en realidad son la expresión de una función consultiva en el marco de un procedimiento de veto de la Jefatura del Estado a normas con rango de ley (Irlanda es un buen ejemplo de este sistema, también Portugal posee un sistema semejante). Y no faltan aquellos que incorporan mecanismos alternativos, bien de consulta o de resolución previa de conflictos interorgánicos sobre la competencia constitucional para dictar una norma, su constitucionalidad o la del procedimiento elegido para su aprobación (caso de Suecia o Canadá).

A) El caso español

Ya la Constitución de 1812, en su artículo 160, otorgaba  a la Diputación permanente de las Cortes la misión de velar por la observancia de la Constitución y de las leyes.  Sin embargo,  en constituciones posteriores como la canovista de 1876,  no se tenía a este texto como uno de carácter normativo y, a lo sumo, como afirmaba el propio Cánovas del Castillo, era una “norma más del ordenamiento”, jerárquicamente igual que cualquier otra.

Por su parte, el artículo 121 de la Constitución Republicana de 1931 establecía, con jurisdicción en todo el territorio de la República, un Tribunal de Garantías Constitucionales que tendría competencia para conocer de: a) el recurso de inconstitucionalidad de las leyes; b) el recurso de amparo de garantías individuales; c) los conflictos de competencia legislativa y cuantos otros surgieran entre el Estado y la Regiones Autónomas.

En la actualidad España cuenta con un Tribunal Constitucional, consagrado en el título IX de la Constitución Española. Se trata de un tribunal muy parecido al de garantías constitucionales, con las siguientes salvedades: a) frente al criterio de los vocales legos, se sostiene la necesaria preparación jurídica de sus componentes; b) si se admite la temporalidad en el nombramiento; c)  no se contempla la posibilidad del ejercicio de la acción pública en el recurso de inconstitucionalidad, apartándonos por tanto de lo estipulado en el artículo 120 de la Constitución de 1931. d) Se mantiene el recurso de amparo y el control de constitucionalidad, así como los conflictos de competencia.

B)   El sistema concentrado en el entorno europeo

a)     Italia

Cuenta entre sus instituciones con un tribunal constitucional. Regulado en los artículos 134 y 137 de la Constitución y en las leyes constitucionales nº 1/1948 y nº/1953. Sintetizando sus competencias podríamos concluir que son: el conflicto entre los poderes del Estado (entre el Estado y la región, entre las regiones o en el propio Estado). También le compete los juicios de responsabilidad contra el presidente de la República o algún ministro por delitos de alta traición.

Centrándonos en el objeto de este trabajo, tiene atribuida el control de la constitucionalidad de las leyes, por el artículo 134 de la Constitución, comprendiendo las leyes, los actos con fuerza de ley y los reglamentos.

b)    Alemania

El tribunal constitucional alemán está regulado por sus competencias en el artículo 93 de la Ley Fundamental de Bonn. Entre sus competencias destacan: a) la pérdida de los derechos fundamentales y la inconstitucionalidad de los partidos (artículos 18 y 21 de la Ley Fundamental de Bonn. b)  resolver en los atinente a las quejas contra decisiones del Bundestag. c)  conoce de las acusaciones del Bundestag y Bundesrat contra el Presindente Federal. d)  resuelve sobre la interpretación de la Constitución con motivo de las diferencias acerca de la extensión de los derechos y deberes de uno de los órganos superiores federales, o de otros interesados, dotados de poderes propios por la Constitución.

Más concretamente, y volviendo al objeto propio del trabajo,  conoce y resuelve  en los siguientes supuestos: a)  en las diferencias de opinión acerca de la compatibilidad formal o material del derecho federal de un país de la Federación con la Constitución. b)  diferencias de opiniones sobre los derechos y deberes de la Federación y de los países de la Federación. c)  conocen los casos de diferencias de opinión sobre la continuación de la vigencia de un derecho como derecho federal. En suma, la competencia del tribunal se deduce, sobre todo, del artículo 93 de la Ley Fundamental y la competencia para resolver recursos constitucionales se regula fundamentalmente en el artículo 90 de la ley reguladora del Tribunal Constitucional

c)     Francia

La Constitución de 1852 introdujo la innovación de conceder al Senado el derecho de oponerse a las leyes inconstitucionales, pero solo antes de la promulgación, y en la IV República se crea un Comité Constitucional que efectúa un control preventivo de la ley, y se reconoce en la Constitución de 1958 al Consejo Constitucional.

El Consejo Constitucional es un órgano político que ejerce una función jurisdiccional, matizando que la función consultiva que desempeña es de carácter no jurisdiccional.  Sus competencias son: a) la declaración de inconstitucionalidad; b) Examen de los textos legislativos, en los casos del artículo 37.2 de la Constitución. c)  Cuestiones de inadmisibilidad, cuando el gobierno proponga la inadmisibilidad de una proposición de ley o de una mierda, en el caso previsto en el artículo 41.2 de la Constitución. d) Cuestiones electorales.

 d)    Austria

Bajo la influencia de Hans Kelsen, Austria instauró un sistema de justicia constitucional en 1920.Frente al modelo norteamericano de plena judicialización y el sistema germano-italiano,  en el que la constitución ofrece una fuerza normativa y vinculante que afecta a todos los poderes públicos, en el sistema austriaco solo el tribunal constitucional queda vinculado por la Constitución y los jueces y tribunales aparecen vinculados a las leyes y a las sentencias  anulatorias del Tribunal Constitucional –legislador negativo–.  Sus competencias son:  a) el control de constitucionalidad de las leyes, que se extiende a las leyes ordinarias federales a las leyes de los Länder, a las leyes modificativas o complementadoras, a las leyes constitucionales y a las leyes del Reich. b)  El control de la legalidad de los reglamentos a instancia de cualquier tribunal, haciéndolo de oficio cuando el reglamento en cuestión haya de constituir el presupuesto para un pronunciamiento del propio Tribunal, ex artículo 139 de la Constitución. c)  el recurso de amparo, en aquellas medidas que atenten contra un derecho constitucionalmente garantizado. d)  el conocimiento de las cuestiones de competencia entre las autoridades administrativas y los tribunales, entre los propios tribunales y entre la Federación y los Länder.

e)     Portugal

Tras la reforma propiciada en 1982, y dejando así de lado el Consejo de la Revolución, se instituye el tribunal constitucional, cuyas competencias son las siguientes: a)  el control preventivo de constitucionalidad, a instancia del presidente de la República o de los ministros de la República. b) se establece un nuevo sistema de la fiscalización concreta de la constitucionalidad o de la legalidad de las decisiones de los tribunales. c) la fiscalización abstracta de la constitucionalidad, donde el Tribunal se pronuncia sobre la inconstitucionalidad de cualquier norma, sobre la ilegalidad de las normas por violación del estatuto de la región, o por violación de los derechos de una región consagrados en el Estatuto. d) La fiscalización por omisión, donde el Tribunal se pronuncia sobre la existencia de la inconstitucionalidad por omisión de las medidas necesarias para hacer ejecutivas las normas constitucionales.

[1] KELSEN, H: “La garantía jurisdiccional de la Constitución”, en La giustizia costituzionale, Milán, GiuffreÌ€, 1981, págs. 199-200.

[2] LEIBHOLZ: “El tribunal constitucional de la República Federal alemana y el problema de la apreciación judicial de la política” en Problemas fundamentales de la Democracia Moderna, Madrid, 1971, págs. 147 y ss.

[3] GONZALES RIVAS: “La Justicia Constitucional: Derecho comparado y español”, en Revista de Derecho Privado,Madrid, 1985, pág. 22.

[4] Teoría de la Constitución, Editorial Ariel, Madrid, 1970.

[5] Derecho Constitucional Comparado, Editorial Nacional, Madrid, 1971.

[6] GONZALEZ RIVAS. Op. cit., pág. 26.

[7] C. MORTATI: Instituciones de Derecho Público. Cedam, pág. 238.

[8] HOBBES. El Leviathan.

[9] Op. cit., pág. 27.

[10] El control previo de constitucionalidad de las normas con rango de ley. Crónica de un escéptico. En Revista catalana de dret públic nº49, pág. 12.

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Los principios y garantías constitucionales que rodean al Poder Judicial son tres: la independencia del Poder Judicial mediante el Consejo General del Poder Judicial -en adelante, CGPJ- (art. 122 CE), el principio de unidad jurisdiccional (art. 117.5 CE) y el principio de exclusividad jurisdiccional (117.3 y 4 CE). Es necesario no confundirlos con aquellos otros principios y garantías constitucionales que rodean a los jueces y magistrados integrantes del Poder Judicial, y que son los siguientes: independencia, inamovilidad, responsabilidad y sujeción únicamente al Derecho (art. 117.1 y 2 CE).

1. El Gobierno del Poder Judicial: el CGPJ y el sistema de elección de sus vocales

La Constitución española de 1978, en su Título VI, configura el Poder Judicial como un auténtico poder del Estado independiente de los otros dos. Y para garantizar su independencia, siguiendo los pasos dados por Francia e Italia tras la II Guerra Muncial y apartándose de nuestra tradición más inmediata (que encomendaba el gobierno al Ministerio de Justicia), nuestra Constitución atribuye el gobierno del Poder Judicial a un órgano constitucional autónomo de nuevo cuño: el CGPJ, orgánicamente independiente del Poder Legislativo y del Ejecutivo.

El CGPJ no juzga ni hace ejecutar lo juzgado, no ejerce por tanto la potestad jurisdiccional, por eso no dicta sentencias, autos ni providencias. Sus resoluciones tienen naturaleza procesal sino gubernativa y adoptan el nombre de Acuerdos. Sus atribuciones se limitan básicamente a la resolución de cuestiones gubernativas de jueces y magistrados (mediante la zanahoria: régimen de selección, nombramiento, retribución, ascensos; y el palo: fundamentalmente el régimen disciplinario), a autoregularse mediante la potestad reglamentaria ad intra, a informar la tramitación de leyes procesales, y a designar discrecionalmente a 2 magistrados del Tribunal Constitucional, a todos los Presidentes de órganos colegiados y a todos los Magistrados del Tribunal Supremo.

Dada la importancia de estas funciones, fundamentalmente la de nombramiento de la alta magistratura, la cuestión más controvertida tiene que ver con la designación de sus 20 vocales y, en concreto, con los 12 de designación judicial. El punto de partida es el art. 122.3 CE, según el cual de los veinte vocales, 4 lo serán a propuesta del Congreso de los Diputados, y cuatro a propuesta del Senado, elegidos en ambos casos por mayoría de tres quintos de sus miembros, entre abogados y otros juristas, todos ellos de reconocida competencia y con más de quince años de ejercicio en su profesión, y los otros 12 “entre Jueces y Magistrados”.

                  - En 1980, la Ley Orgánica que regula el primer CGPJ interpretó esta última expresión en el sentido de que los 12 vocales de designación judicial habrán de ser designados por los propios jueces y magistrados de entre el cuerpo de jueces y magistrados, de tal forma que en el año 1980 los jueces y magistrados eligieron por sufragio universal a 12 vocales de entre sus colegas profesionales, por un mandato de cinco años. Es el denominado sistema mixto: parlamentario (8 vocales designados por el Parlamento entre juristas) y judicial (12 designados jueces y magistrados entre sus iguales).

                  - En 1985, había que renovar el CGPJ. El Parlamento, con la mayoría absoluta del Partido Socialista Obrero Español (PSOE), aprueba ese mismo año la LOPJ, hoy vigente. Con ella se deroga el sistema mixto y se pasa a un sistema totalmente parlamentario de elección de los vocales, donde los 20 son designados discrecionalmente por el Parlamento: 8 entre juristas y 12 entre jueces y magistrados. Para ello, se hace una interpretación literal de la Constitución considerando que los vocales de designación judicial han de ser designados “entre” jueces y magistrados, como señala la Constitución, pero no necesariamente “por” jueces y magistrados, y por tanto se atribuye el poder de su designación también al Parlamento. A partir de entonces los 20 vocales lo son de designación parlamentaria. No puede olvidarse el contexto: el PSOE había ganado por mayoría absoluta las elecciones de 1982 y, por tanto, en un sistema partitocrático como el nuestro, dominaba “automáticamente” no sólo el Parlamento, a través de “sus” diputados y senadores, sino también el Gobierno, al ser investido parlamentariamente “su” secretario general -jefe del Partido- como Presidente del Gobierno. El partido entonces hegemónico, en su afán por controlar los tres poderes del Estado, necesitaba intentar “dominar” también el Poder Judicial, y eso precisamente es lo que persiguió y consiguió en 1985 con la modificación del modo de elección de los vocales del CGPJ. Por eso no cabe extrañar que, tras la aprobación legislativa de dicha reforma, se atribuya a Alfonso Guerra, en ese momento vicepresidente del Gobierno de España, y vicesecretario general del PSOE, la siguiente exclamación, cargada de cinismo y realismo por partes iguales: ¡Montesquieu ha muerto!

La LOPJ fue recurrida ante el TC en ese extremo por 56 diputados del Grupo Popular. Dicho recurso fue resuelto por la STC 108/1986, de 29 de julio, en sentido desestimatorio; el Tribunal Constitucional declaró constitucional el sistema al entender que ambas interpretaciones (la originaria de 1980 y la de 1985) son constitucionales, no sin antes advertir y recomendar al legislador la vuelta al sistema originario de 1980 al entender el Alto Tribunal que aquél resulta más acorde con la letra y con el espíritu del art. 122.3 CE, pues elimina el riesgo de convertir el CGPJ en un reflejo exacto de la composición de cada Cámara y, por tanto, su politización.

Desde entonces el sistema parlamentario de designación de todos los vocales no se ha modificado, y el temor del Tribunal Constitucional sobre la politización del CGPJ  se ha hecho, tristemente y en ocasiones de forma bochornosa, realidad. El Partido Popular, mientras ha estado en la oposición ha sido siempre muy beligerante al propugnar la necesaria vuelta al sistema de elección de 1980 para despolitizar la justicia, incluyéndola como medida estrella en sus programas electorales; sin embargo, cuando ha tenido oportunidad de llevar a la práctica esa medida, al contar con mayoría absoluta parlamentaria en los Gobiernos de Aznar y de Rajoy, sólo ha promovido dos pequeñas reformas, una en el año 2001 y otra en 2013, que no han cambiado la esencia del sistema de 1985, que no es otra que la elección parlamentaria de todos los vocales del CGPJ. Con ellas únicamente se ha limitado en escasa medida la absoluta discrecionalidad que se le otorgaba al Parlamento en el smodelo de 1985, pero el sistema sigue siendo esencialmente el mismo y, lamentablemente, Montesquieu continúa estando muerto desde 1985, sin que ninguno de los partidos hegemónicos haya estado realmente interesado en resucitarlo. Con la reforma de 2001, el Parlamente seguía designando a los 12 vocales de designación judicial, pero ya no al juez o magistrado que quiera de entre los que conforman la carrera judicial, sino de entre los 36 candidatos (jueces y magistrados) elegidos por los jueces y magistrados por sufragio universal. Con la reforma de 2013, actualmente vigente, el Parlamento sigue designando a los 12 vocales de designación judicial, pero ya no entre 36 sino entre todos aquellos jueces y magistrados que se postulen a dicho cargo y cuenten con 25 avales (bastante menos del 2% que se necesitaba en la reforma de 2001) de compañeros o el de una Asociación Profesional. En definitiva, después de treinta y seis años todo sigue igual de mal, siendo muy difícil hablar de democracia real cuando no hay una real separación de poderes (art. 16 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789: “Una sociedad en la que no esté establecida la garantía de los derechos, ni determinada la separación de los poderes, carece de Constitución”).

2. El principio de unidad jurisdiccional (art. 117.5 CE).

El principio de unidad jurisdiccional (art. 117.5 CE) busca garantizar que la jurisdicción se ejerza por un único cuerpo de jueces y magistrados, integrado en el Poder Judicial, y con un mismo estatuto jurídico de independencia (son los denominados Tribunales ordinarios).

Por eso sólo, sólo pueden crearse órganos jurisdiccionales mediante la LOPJ (art. 122.1 CE), y la potestad jurisdiccional no se puede encomendar más que a los tribunales así creados (denominados Tribunales ordinarios), a ningún otro órgano (principio de exclusividad en sentido positivo ex art. 117.3 CE). Dicho de otro modo, el principio de unidad jurisdiccional garantiza que sólo existan Tribunales ordinarios (que son los que reúnen dos notas: están integrados en el Poder Judicial y son independientes) e impide por tanto la creación fuera del Poder Judicial de Tribunales especiales (están fuera del Poder Judicial pero son independientes) y de Jurisdicciones especiales (están fuera del Poder Judicial y además no independientes), pues serían inconstitucionales (por vulnerar el principio de unidad jurisdiccional del 117.5 CE, el principio de exclusividad en sentido positivo del 117.3 CE, la reserva de LOPJ del art. 122 CE y el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley del 24.2), excepto claro las únicas excepciones al principio de unidad jurisdiccional que la propia Constitución reconoce: algunos Tribunales especiales y la una única Jurisdicción especial, la militar.

En efecto, la Constitución reconoce algunos Tribunales especiales (aquellos no integrados en el Poder Judicial y por tanto con su propio estatuto orgánico, pero independientes): Tribunal Constitucional; Tribunal de Cuentas; Tribunales tradicionales y consuetudinarios (Tribunal de Aguas de la Vega de Valencia y Consejo de Hombres Buenos de Murcia); Tribunales supranacionales con fundamento en el art. 93 CE (TJUE y T. General; TEDH; y la Corte Penal Internacional para genocidio, crímenes de guerra…). Todos ellos son una excepción a los principios de unidad jurisdiccional, exclusividad jurisdiccional en sentido positivo, al principio de reserva de LOPJ en materia de creación de Tribunales, y al derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, por lo que si no vinieran reconocidos en la Constitución serían inconstitucionales.

La Constitución reconoce una jurisdicción especial (no integrada en el Poder Judicial y por tanto con su propio estatuto orgánico, pero no independiente): la jurisdicción militar, limitada sólo al ámbito estrictamente castrense y a los supuestos de estado de sitio (art. 117.5 CE).

3.- El principio de exclusividad jurisdiccional

El principio de exclusividad jurisdiccional es una manifestación del principio de separación de poderes, y lo que persigue es su cumplimiento. Eso se consigue, de un lado, reservando la potestad jurisdiccional sólo a los Tribunales ordinarios (exclusividad en sentido positivo: art. 117.3 CE), de modo tal que ningún otro órgano o poder podrá ni juzgar (por eso un arbitraje obligatorio donde el laudo no puede ser posteriormente fiscalizado judicialmente en cuanto al fondo vulnera el principio de exclusividad en sentido positivo), ni hacer ejecutar lo juzgado (por eso son los Tribunales ordinarios los que ejecutan los laudos arbitrales, pues sería inconstitucional una ley que atribuyera la ejecución del laudo al árbitro que lo dictó), y de otra, impidiendo que los Tribunales puedan inmiscuirse en labores ajenas a la propiamente jurisdiccional de juzgar y ejecutar lo juzgado (exclusividad en sentido negativo: art. 117.4 CE), pues sería una injerencia en la competencia de cualquiera de los otros dos poderes del Estado. Como excepción al principio de exclusividad en sentido negativo, la Constitución reconoce a los Tribunales la posibilidad de ejercer funciones que no siendo propiamente jurisdiccionales les encomiende la Ley en garantía de cualquier derecho (vgr. históricamente la llevanza del registro civil, el conocimiento de la jurisdicción voluntaria o de la instrucción penal).

1. Del constitucionalismo primigenio al moderno constitucionalismo

La fuerza y consistencia de las estructuras doctrinales y metodológicas sobre una institución dependen en gran medida, como recuerda ALVARADO, del conocimiento de sus orígenes, de su justificación en el pasado. “Porque el pasado -ya lo dijo alguien- no es un lastre sino un pedestal”[1]. Esa afirmación, válida para cualquier institución jurídica, es especialmente certera respecto al constitucionalismo, pues, como afirma con acierto FIORAVANTI[2], detrás de este término se encuentra toda una corriente de pensamiento que no obstante pertenecer por completo a la Edad Moderna, se remonta en cuanto a su fundamento y a los ideales perseguidos a épocas muy anteriores, de origen antiguo y medieval, cuyo estudio permite dar unidad a todo ese movimiento histórico que se ha dado en llamar constitucionalismo.

Así lo señala también GARCÍA DE ENTERRÍA cuando manifiesta que la idea de Constitución debe ser referida “a una corriente que viene de los siglos medievales, que se concreta a finales del siglo XVIII y en el XIX en el movimiento justamente llamado constitucional”[3]. Esa corriente que, como veremos después, tiene su antecedente más remoto en la máxima gobierno de leyes y no de hombres acuñada en la antigüedad griega y romana, se expresa durante la Edad Media en reglas consuetudinarias, pero también escritas, acordadas entre el Rey y el Reino en orden, precisamente, al ejercicio y a los límites del poder, así como a la consolidación de esferas de autonomía, individuales o colectivas, garantizadas mediante normas[4].

Este es el constitucionalismo primigenio, que como afirma FIORAVANTI, “ya es constitucionalismo porque se dirige al objetivo fundamental de la limitación del poder con una finalidad de garantía”[5], pero que todavía, y a diferencia de lo que sucederá después en la Edad Moderna y, posteriormente, en la Edad Contemporánea, no presupone un poder soberano que represente en conjunto a la comunidad política a la que se refiere la constitución, ni esté destinado a garantizar los derechos individuales conforme al principio de igualdad. Como recuerda el citado autor, todos estos grandes conceptos, como soberanía o igualdad, son desconocidos por la realidad política y social en la que adquiere firmeza el constitucionalismo primigenio, y por ello los límites no se ponen para la protección de los derechos individuales atribuidos a sujetos considerados iguales entre sí, sino para la tutela de la libertad y de esferas de autonomía de naturaleza fundamentalmente corporativa y ciudadana que tiene su fundamento ante todo en la historia.

Aunque es cierto que el concepto de Constitución “es uno de los que ofrecen mayor pluralidad de formulaciones”[6], no cabe duda, como señala DE OTTO, de que está cargado de significado político pues “nada más escucharlo o leerlo evoca de inmediato ideas tales como libertad, democracia, garantía de los derechos del ciudadano y limitación del poder” [7]. Desde la filosofía política, por tanto, la Constitución denota no cualquier tipo de ordenamiento y organización política, sino aquellos en los que la libertad de los individuos en sus relaciones con el poder político está protegida mediante adecuadas técnicas, que pueden variar de un período histórico a otro, pero que cuando menos comprenden el reconocimiento de una o varias leyes fundamentales, escritas o consuetudinarias, que limitan el poder político y que garantizan a los individuos determinados derechos frente al poder en garantía de su libertad.

No es casualidad, por ello, que GARCÍA DE ENTERRÍA manifieste con total rotundidad que “el principio limitativo del poder y de definición de zonas exentas o de libertad individual es, en efecto, un principio esencial del constitucionalismo”[8]; que, por su parte, LOEWENSTEIN señale que la historia del constitucionalismo no es sino la “búsqueda por el hombre político de las limitaciones al poder absoluto ejercido por los detentadores del poder”[9]; que McILWAIN considere como rasgo más antiguo, constante y duradero del verdadero constitucionalismo la “limitación del gobierno por el derecho”[10]; o que HÜBNER afirme que la Edad Media “fue la cuna de los derechos y libertades de nuestro tiempo”[11], afirmación que, no obstante, como hemos apuntado en la Introducción, debe ser tomada con ciertas reservas.

Como se comprenderá fácilmente, el constitucionalismo histórico, con sus leyes fundamentales, Cartas Magnas y fueros limitativos del poder político y generadores de derechos individuales, no es un fenómeno exclusivamente español, sino europeo, que irradiará también sus efectos a América desde su descubrimiento en 1492.  Su antecedente más remoto se encuentra en el antiguo ideal del gobierno de las leyes y no de los hombres acuñado en la Antigüedad clásica, tanto en Grecia como en Roma.

2.- Antecedentes en la Antigüedad clásica

2.1 El antecedente griego: el ideal del “gobierno de las leyes y no de los hombres” en la antigua Atenas.

El fundamento del constitucionalismo histórico durante la Edad Media, de sus Leyes fundamentales, Cartas Magnas y Fueros, no es otro, como recuerda GARCÍA-TREVIJANO[12], que el antiguo ideal del “gobierno de las leyes y no de los hombres”, recogido por Eurípides, defendido con total claridad y rotundidad por Aristóteles, y que el historiador Tito Livio situó en la fundación de la República romana.

Esta herencia clásica, recibida sobre todo de Atenas y de la República romana, merece ser examinada de cerca no sólo por la significación que la experiencia de los antiguos conserva en nuestro tiempo, sino también por la influencia que la recuperación en Occidente, varios siglos después, de esas doctrinas clásicas, griegas y romanas ejerció posteriormente en la Escolástica, en la ciencia política del Renacimiento y, sobre todo, en las ideas de los filósofos de la Ilustración que guiaron las revoluciones americana y francesa del último tercio del siglo XVIII. Fundamentalmente, por lo que aquí más importa, en el pensamiento clásico tuvo origen la idea primera del Estado de Derecho[13].

Como es sabido, el concepto de Estado de Derecho nació como tal en Europa a principios del siglo XIX en contraposición al Estado de Policía[14], pero, tal y como señala LÖSING, la idea de Estado de Derecho, esto es, de limitación del poder y de sujeción de éste a la ley, en garantía de la libertad y los derechos de las personas sobre las que dicho poder se ejerce, “es mucho más antigua y…se remonta (al ideal de) un gobierno de las leyes y no de la arbitrariedad humana, (que) ya se vislumbra en Aristóteles”[15], donde, además, la ley no aparece como el resultado de la mera voluntad del legislador, sino de una “razón desinteresada”. Esa conexión con el actual concepto de Estado de Derecho es advertida magníficamente por el profesor ARAGÓN: “El gobierno de las leyes y no de los hombres supone que el poder no puede actuar fuera del Derecho y, en consecuencia, que el Derecho es aplicable a todos los poderes del Estado”[16].

Como bien recuerda BOBBIO, el ideal que venimos tratando trata de dar respuesta a un interrogante que se formula incesantemente a lo largo de la historia del pensamiento político: “¿Qué gobierno es el mejor, el de las leyes o el de los hombres?”[17], y que se refiere, no tanto a cuál es la mejor forma de gobierno, sino a cuál es el mejor modo de gobernar: si mediante la voluntad de los hombres o mediante el imperio de la ley[18]. Así, Aristóteles en su Política es quien más claramente y con mayor rotundidad se pronunció en la Grecia clásica a favor de esta máxima al expresarse en estos términos: “¿Qué es más útil, ser gobernado por el mejor de los hombres o por la mejor de las leyes? Concluiría el filósofo griego que el gobierno de las leyes, dando lugar a la consustancial idea clásica del gobierno o imperio de la ley, con los distintos nombres y matices con los que resurgirá muchos siglos después, mutatis mutandi­, tanto en Europa –Rule of law, État de droit,Rechtsstaat–[19] como en los Estados Unidos de América –government of laws, and not of men–[20]. Como decimos, esta tesis es formulada de forma contundente por el propio Aristóteles cuando afirma que “es mejor que todo… se haga legalmente y no según la voluntad de los hombres, pues no es una norma segura”, o cuando expresa que “la ley es la que manda”[21], que “es preferible que mande la ley antes que uno cualquiera de los ciudadanos” ^[22], y que las personas que ostenten el supremo poder “deben ser establecidos como guardianes y servidores de las leyes”[23]. De la misma forma, condena la clase de gobierno en que “el pueblo impera y no la ley”, así como aquel en que “todo viene determinado por el voto de la mayoría y no por la ley”. Para Aristóteles tal gobierno no es un estado libre “pues cuando el gobierno está fuera de las leyes no existe estado libre, ya que la ley debe ser suprema con respecto a todas las cosas”[24].

2.2 El antecedente romano: el ideal del “gobierno de las leyes y no de los hombres” en la República romana

La antigua máxima de origen griego que venimos estudiando fue situada por el historiador latino Tito Livio en la República romana: “La autoridad e imperio de la ley es más fuerte y poderosa que las de los hombres”; “las leyes son un poder sordo e inaccesible a los ruegos, más favorable y propicio para el indigente que para el poderoso; no tiene margen de laxitud ni de indulgencia si uno se pasa de la medida”[25].

Que dicha máxima recobrara especial importancia en la República romana no es de extrañar porque, según la tradición, la principal fuente del derecho de ese período histórico, la Ley de las Doce Tablas, el primer código legal romano, nació tras un previo estudio por parte de la comitiva enviada a Atenas del derecho griego y, especialmente, de las Leyes de Solon[26]. Esta máxima, como señala GARCIA-TEVIJANO FORTE[27], se mantuvo en las monarquías posteriores a Alejandro Magno y en el Imperio romano que suplantó la vida de la república.

El también historiador latino Tácito y, sobre todo, el filósofo, gramático y retórico Cicerón, fueron los principales autores a través de los cuales se difundió la tradición clásica. Un elemento fundamental que caracteriza al pensamiento ciceroniano es que una  sociedad  se  pueda  considerar  auténticamente  justa  solamente  cuando  esté  constituida  conforme  al  derecho:  una  civitas que  carece  de  ley  nunca podrá ser una verdadera ciudad[28]. Cicerón se convirtió en la principal autoridad y a él se deben muchas de las formulaciones más efectivas de la máxima objeto de comentario. En efecto, a Cicerón pertenece el importante concepto de leyes superiores, esto es, las leges legum que gobiernan la legislación, también la idea de obediencia a las leyes si queremos ser libres[29], y de que el juez haya de ser tan sólo la boca a través de la cual habla la ley[30], expresión esta última que tanto éxito tuvo cuando, en términos muy parecidos, fue formulada en 1748 por MONTENSQUIEU en El espíritu de las leyes[31].

En definitiva, como señala LEONI, si Cicerón estaba en lo cierto, podemos deducir que la ley romana estaba limitada por un “concepto de legitimidad sorprendentemente similar al expuesto por Dicey en relación con la rule of law inglesa”, ya que “de acuerdo con el principio inglés de la rule of law (…) las normas no son realmente el resultado del ejercicio de la voluntad arbitraria de personas particulares. Son el objeto de la investigación desapasionada de los tribunales judiciales, lo mismo que las normas en Roma eran el objeto de una investigación desapasionada de los jurisconsultos romanos”[32].

Pues bien, ese “gobierno de las leyes y no de los hombres” que hemos expuesto será, a lo largo de la historia, la máxima que guíe la doctrina de la constitución histórica, y la que recuerde como, sobre el conjunto de voluntades soberanas de cada individuo, incluso sobre el mismo cuerpo político que aúne todas ellas en una única voluntad, se encuentra siempre, o debiera encontrarse, el imperio de la ley –entendida ésta en su vertiente iusnaturalista e historicista–; es decir, de las Leyes Fundamentales que conforman la constitución histórica.

[1] ALVARADO PLANAS, J., El pensamiento jurídico primitivo, Ed. Nueva Acrópolis, Madrid, 1986, p. 245.

[2] FIORAVANTI, M., Constitucionalismo. Experiencias históricas y tendencias actuales, trad. Adela Mora y Manuel Martínez, Trotta, Madrid, 2014, p. 17.

[3] GARCÍA DE ENTERRÍA, E., La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, 3ª ed., Civitas, Madrid, 1985, p. 44.

[4] “Este es el sentido que tienen todos losinstrumentos constitucionales ingleses hasta el Bill of rights de 1688, así como los de los demás países europeos, entre los cuales una buena parte de los que invocó Martínez Marina para justificar la raíz nacional de la Constitución de Cádiz, y -señaladamente- el proyecto comunero de «Ley Perpetua», estudiado más recientemente por Maravall”. GARCÍA DE ENTERRÍA, E., La Constitución…, op. cit., p. 44.

[5] FIORAVANTI, M., Constitucionalismo…, op. cit., p. 18.

[6] GARCIA-PELAYO, M., Las transformaciones del Estado contemporáneo, Alianza, Madrid, 1977, p. 33.

[7] DE OTTO, I., Derecho Constitucional. Sistema de fuentes, 2ª ed., Ariel, Barcelona, 1991, p. 11.

[8] La Constitución…, op. cit., p. 46.

[9] LOEWESTEIN, K., Teoría de la Constitución, Ariel, Barcelona, 1986, p. 150.

[10] McILWAIN, C.H., Constitucionalismo antiguo y moderno, trad. Juan José Solozábal, 2ª ed., Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2016, p. 46.

[11] HÜBNER, J., Panorama de los derechos humanos, Editorial Universitaria de Buenos Aires, Buenos Aires, 1977, p. 26, cit. por LIMA TORRADO, J., “Antecedentes normativos de los derechos humanos en la Baja Edad Media”, en Revista DIREITO UFMS, junio/2015, p. 12.

[12] GARCÍA-TREVIJANO FORTE, A., Teoría pura de la democracia, MCRC, Madrid, 2016, pp. 279 y 280.

[13] Sobre la conexión entre el ideal clásico del “gobierno de las leyes” y el “Estado de Derecho” como último paso histórico del sometimiento del poder a las leyes, producido de las ideas de la Ilustración tras la Revolución francesa de 1789, vid., por todos, PECES-BARBA, G., “Sobre el valor de la ley y el gobierno de las leyes”, en Asamblea: revista parlamentaria de la Asamblea de Madrid, nº 3/2000, en especial p. 4: “Es elEstado de Derecho, como gobierno de las leyes, por las leyes, y bajo las leyes”, consultado vía https://n9.cl/din28

[14] Aunque, en realidad, el término Rechtsstaat fue acuñado y utilizado por vez primera en el año 1813 por Carl Th. WELCKER para separarlo del despotismo y de la teocracia, como señala GARCÍA-TREVIJANO, A., Teoría pura…, op. cit., p. 283. Posteriormente, Robert VON MOHL empleó dicho término para contraponer el derecho del Estado, al Estado policía, tal y como explica BÖCKENFÖRDE, E.W., Estudios sobre el Estado de Derecho y la democracia, trad. Rafael de Agapito Serrano, Trotta, Madrid, 2000, p. 19.

[15] LÖSING, N.: La jurisdicción constitucional como contribución al Estado de Derecho, recogido en la obra colectiva La Jurisdicción Constitucional, Democracia y Estado de Derecho, Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2005, p. 58, accesible vía https://n9.cl/r30rs.

[16] ARAGÓN REYES, M., Estado de Derecho y democracia, en Revista Española de Derecho Constitucional, nº 47/1996, p. 362.

[17]BOBBIO, N., El futuro de la democracia, trad, F.J. Fernández Santillán, Fondo de Cultura Económica, México, 1986, p. 120.

[18] Un resumen sobre esta importante cuestión de filosofía política, puede verse en HASPERUÉ, H.D., “¿Gobierno de los hombres o gobierno de las leyes? vicisitudes de una pregunta”. XIV Jornadas de Investigación y Tercer Encuentro de Investigadores en Psicología del Mercosur. Facultad de Psicología - Universidad de Buenos Aires, Buenos Aires, 2007, passim, accesible vía https://www.aacademica.org/000-073/431.pdf.

[19] Hay una estrecha relación entre la denominación inglesa, francesa y alemana de una misma idea: la sujeción del Estado a la ley y al derecho; si bien, no puede hablarse de una absoluta identidad, pues existen también ciertos matices que han sido expuestos, entre otros autores, por PEREIRA MENAUT, A.C., Estado de derecho y rule of law, en Nueva revista de política, cultura y arte, febrero/2014, passim, accesible vía https://www.nuevarevista.net/nb-estado-de-derecho-y-rule-law. Algunos años antes, el mismo autor dio cuenta de ellos en su obra Rule of Law o Estado de Derecho, Marcial Pons, Madrid, 2003, passim. Igualmente, sobre este tema puede consultarse las siempre brillantes enseñanzas sobre el nacimiento del Estado de Derecho ofrecidas por GARCÍA DE ENTERRÍA en sus obras Revolución Francesa y Administración contemporánea. Cuadernos Taurus, Madrid, 1972, y La lucha contra las inmunidades del poder en el Derecho administrativo, Madrid, Civitas, 1974.

[20] Sobre la influencia del pensamiento griego, fundamentalmente del filósofo Aristóteles y del historiador Polibio, en los padres de la Constitución de los Estados Unidos de América de 1787 y, sobre todo, en los principios de separación de poderes y de representatividad en que se fundamenta la democracia formal instaurada en dicho texto constitucional, vid., recientemente, el magnífico trabajo de SÁNCHEZ ANDRADA, F., Anamnesis del mundo clásico en la configuración política de los Estados Unidos de América, en Res Pública. Revista de Historia de las Ideas Políticas, mayo/2020, accesible vía https://n9.cl/0li4. Para la influencia de las ideas clásicas de Polibio sobre el gobierno mixto en el principio de separación de poderes perfilado por Maquiavelo, que posteriormente James Harrington toma de él y da a conocer en Inglaterra con la publicación de su obra La República de Oceana, vid. SOLOZÁBAL, J.J., Sobre el principio de la separación de poderes, Revista de estudios políticos, Nº 24/1981, p. 219. Por último, destacar cómo la idea clásica de “gobierno de las leyes y no de los hombres” fue llevada literalmente a la Constitución de la Comunidad de Massachusetts de 1780 por John Adams (en este sentido PANI, E., Historia mínima de Estados Unidos, Turner, Madrid, 2016, p.71), quien, posteriormente, llegaría a ser el sexto Presidente de los Estados Unidos (1825-1829); concretamente su Art. XXX dicho texto constitucional señala literalmente: “In the government of this commonwealth, the legislative department shall never exercise the executive and judicial powers, or either of them; the executive shall never exercise the legislative and judicial powers, or either of them; the judicial shall never exercise the legislative and executive powers, or either of them; to the end it may be a government of laws, and not of men”. (trad. “En el gobierno de esta Comunidad, el departamento legislativo nunca ejercerá los poderes ejecutivos y judiciales, o alguno de ellos; el ejecutivo nunca ejercerá los poderes legislativos y judiciales, o alguno de ellos; el judicial nunca ejercerá los poderes legislativos y ejecutivos, o alguno de ellos, para que así sea un gobierno de leyes y no de hombres”). El texto original en inglés puede verse en http://www.nhinet.org/ccs/docs/ma-1780.htm.

[21] ARISTÓTELES, Política, trad. Manuela García Valdés, Editorial Gredos, Madrid, 1988, Libro III, 1292a, p. 232.

[22] ARISTÓTELES, Política, op. cit., Libro III, 1287a pp. 206 y 207.

[23] Ibidem, Libro III, 1287a pp. 206 y 207.

[24] Ibidem, Libro III, 1292a., p. 233.

[25] La cita ha sido extraída de GARCÍA-TREVIJANO FORTE, A., Teoría pura de la democracia, op. cit., p. 279.

[26] Un estudio de la Ley de las Doce Tablas y un resumen de la historia de la formación de esta compilación, puede verse en HINOJOSA, E., Historia del Derecho Romano según las más recientes investigaciones, Anacleta Ediciones, Pamplona,  2002, pp. 181 y ss., reimpresión facsímil, de la obra editada por Imprenta de la Revista de Legislación, Madrid, 1880.

[27] Ibidem.

[28] ZEZZA, M., Recensión al libro de Fernando LLANO ALONSO, El gobierno de la razón: la filosofía jurídico-política de Marco Tulio Cicerón, Aranzadi, Navarra, 2017, en Derechos y libertades. Revista de Filosofía del Derecho y derechos humanos, nº 39/2018, p. 348.

[29] Esta es su famosa sentencia de la oratio pro Cluentio: “omnes legum servi sumus ut liberi esse possimus” (“Si queremos seguir siendo libres, debemos obedecer todos la ley”); de ella se hace eco LEONI, B., La libertad y la ley, 3ª edic., trad. por Cosmopolitan Translation Service Ltd., Unión Editorial, Madrid, 2010, p. 92.

[30] Cfr. HAYEK, F., Los fundamentos…op. cit., p. 223.

[31] Para situar el pensamiento del barón de La Brède en el contexto de la filosofía, la ciencia e incluso la medicina de su tiempo, vid. IGLESIAS, C., El pensamiento de Montesquieu: ciencia y filosofía en el siglo XVIII, Galaxia Gutenberg- Círculo de Lectores, Barcelona, 2005, en especial pp. 483 y ss.

[32] LEONI, B., La libertad…, op. cit., p. 105.

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I.- SOBRE EL REQUISITO DE FIRMEZA EXIGIBLE A LA RESOLUCIÓN JUDICIAL Y SU INEXISTENCIA EN EL PRESENTE SUPUESTO

Es regla general en nuestro Derecho que la inscripción o cancelación en virtud de resoluciones judiciales de asientos practicados en cualquiera de nuestros Registros públicos –incluido, por tanto, también el de la Oficina Española de Patentes y Marcas- sólo es posible si tales resoluciones judiciales han adquirido firmeza y son, por tanto, inmodificables, no, por el contrario, cuando las mismas han sido impugnadas y pueden, en consecuencia, ser modificadas en fase de recurso.

Esta regla deriva, sin excepción, para todo tipo de resoluciones judiciales y para cualesquiera registros públicos, del artículo 524.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el cual viene a prohibir la inscripción en Registros públicos de resoluciones judiciales mientras éstas no hayan adquirido firmeza, permitiendo hasta que dicha firmeza se alcance únicamente su anotación preventiva. Concretamente el artículo 524.4 LEC dispone:

 “Mientras no sean firmes, o aun siéndolo, no hayan transcurrido los plazos indicados por esta Ley para ejercitar la acción de rescisión de la sentencia dictada en rebeldía, sólo procederá la anotación preventiva de las sentencias que dispongan o permitan la inscripción o la cancelación de asientos en Registros públicos”.

Toda la doctrina procesalista coincide en extraer de este precepto la consecuencia jurídica ya expuesta de que no es posible practicar en ninguno de nuestros Registros públicos –tampoco por tanto en la Oficina Española de Patentes y Marcas- un asiento definitivo como es la inscripción y/o cancelación registral en base a una resolución judicial que carece de fuerza de cosa juzgada formal, por hallarse pendiente de resolver un recurso interpuesto contra ella.

El Profesor MONTERO AROCA, Catedrático de Derecho Procesal, llega después de analizar el artículo 524.4 LEC a dicha conclusión, con el siguiente razonamiento:

“Cuando se trate de sentencias que dispongan o permitan la inscripción o la cancelación de asientos en Registros públicos no se dará lugar a esa inscripción, sino sólo a la anotación preventiva, mientras la sentencia no sea firme, o aún siéndolo, no hayan transcurrido los plazos indicados por esta Ley para ejercitar la acción de rescisión de la sentencia dictada en rebeldía (art. 524.4, que se remite al 502.1).

            Debe partirse aquí de que la inscripción de la sentencia en un Registro público no es una verdadera ejecución, pero además de que con la sentencia definitiva no se procederá a la misma (recordando que una cancelación es una inscripción), sino simplemente a la anotación preventiva. Las más importantes –pero no las únicas- , sin duda, son las del Registro de la Propiedad, y sobre ellas debe estarse a los arts. 42 y ss. de la LH y a los arts. 139 y ss. del RH.” (Montero Aroca (et alt.), Derecho Jurisdiccional II. Proceso Civil, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, p. 545).

Del mismo modo, en la obra colectiva dirigida por GIMENO SENDRA, Catedrático de Derecho Procesal, titulada “Proceso Civil Práctico”, el comentarista del artículo 524 LEC señala en torno al mismo lo siguiente:

 “...el apartado cuarto del artículo 524, aun con una redacción que debe ser considerada compleja, dispone una forma específica de ejecución provisional de las sentencias declarativas y constitutivas, cuya inscripción, como ya se ha dicho, sólo puede serlo cuando la sentencia alcance firmeza (art. 82 LH – Ley Hipotecaria- y arts. 25 y 50 LRC –Ley del Registro Civil- a título de ejemplo).

La norma permite la anotación preventiva de la demanda de dichas sentencias con anterioridad a que las mismas alcancen firmeza o, en su caso, no hayan transcurrido los plazos para ejercitar la acción de rescisión de la sentencia dictada en rebeldía. Con ello, y si bien no se inscribe en el oportuno Registro la sentencia no firme, sí al menos se anota preventivamente la misma, garantizando los derechos del ejecutante, al darse publicidad a una sentencia estimatoria de primera o segunda instancia”. (Proceso Civil Práctico, T. VII-1, p. 1-163).

Por su parte, J.M. GARCÍA GARCÍA, concluye:

“...no es lógico que sea inscribible un documento estando pendiente de resolución definitiva la cuestión planteada. Por eso los arts. 3 y 82 de la Ley Hipotecaria exigen sentencia firme y por eso el art. 524.4 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, al tratar de la ejecución provisional de sentencias prohíbe terminantemente que se pueda practicar un asiento de inscripción o de cancelación cuando la sentencia no es firme o que, aún siéndolo, esté pendiente del recurso de rescisión del rebelde” (García García, La esencia del recurso gubernativo, en La Ley, 31 de octubre de 2000, p. 4).

Son razones de seguridad jurídica las que han llevado al legislador a prohibir la ejecución provisional de resoluciones judiciales mediante su asiento definitivo, a través de una inscripción y/o cancelación registral. Antes al contrario, esa misma seguridad jurídica, absolutamente necesaria para el correcto tráfico jurídico, solamente tolera que como ejecución provisional se practiquen en el Registro asientos de esa misma naturaleza, esto es provisionales, tal es el caso de la anotación preventiva.

Más aún cuando, como sucede en materia de marcas, el Registro tiene una eficacia constitutiva. En tales casos, la inscripción o cancelación registral motivada por un pronunciamiento judicial, en la medida en que otorga o extingue definitivamente el derecho de marca, sólo es lógico que se practique en virtud de una resolución judicial firme. Lo contrario podría provocar una sucesión temporal de cancelaciones e inscripciones, una sucesión temporal de extinciones y adquisiciones del derecho de marca, contraria a los principios de certeza, seguridad jurídica y correspondencia con la realidad extraregistral que informan la actuación registral.

El mencionado artículo 524.4 LEC, por el carácter general con el que está redactado y por el carácter supletorio de la legislación procesal civil (art. 4 LEC) resulta de aplicación a todos los ámbitos procesales y a todos los Registros públicos, por tanto también a la inscripción en la Oficina Española de Patentes y Marcas de resoluciones judiciales no firmes dictadas en un proceso contencioso-administrativo, que es el hipotético caso aquí analizado.

La sola lectura de este precepto debería bastar para concluir que no es posible cancelar el registro de una marca en virtud de un Auto dictado en un proceso administrativo, dentro del cual ha sido recurrido en súplica, y ello por carecer de la necesaria firmeza.

Pero es que, además, el artículo 107.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y una lectura sistemática de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas, llevan a esta misma conclusión.

En efecto, el art. 107.1 LJCA sólo permite al Tribunal ordenar la inscripción del fallo en los registros públicos, cuando la anulación total o parcial del acto administrativo lo haya sido en virtud de “sentencia firme”, lo que implica negar trascendencia registral a los fallos definitivos, pero no firmes. Algo similar a lo que el art. 525.1.3º LEC dispone para las sentencias que declaren la nulidad o caducidad de títulos de propiedad industrial, a las que excluye de la ejecución provisional.

En línea con lo anterior, la Ley de Marcas, al regular las principales causas de cancelación del registro de la marca –la nulidad y la caducidad de la marca declarada judicialmente-, condiciona dicha cancelación registral a la previa existencia de una sentencia firme (arts. 51.1, 52.1 y 61.3). Este último precepto –art. 61.3 LM (tras la publicación de este trabajo se ha producido una importante reforma legal operada por el Real Decreto-ley 23/2018, de 21 de diciembre, correspondiendo encontrándose ahora una previsión legal simialr en el apartado 5 del nuevo art. 61.ter) es concluyente:

 “La sentencia firme que declare la nulidad o caducidad del registro de la marca se comunicará, bien de oficio bien a instancia de parte, a la Oficina Española de Patentes y Marcas para que proceda, inmediatamente, a la cancelación de la inscripción del registro y a su publicación en el `Boletín Oficial de la Propiedad Industrial´”.

Por su parte, el art. 28 de la Ley de arbitraje, en su nueva redacción dada por la Ley 20/2003, de 7 de julio, sólo permite la ejecución en la Oficina Española de Patentes y Marcas de los laudos arbitrales firmes. Con mayor razón, por tanto, cabe exigir la firmeza para proceder a un asiento de inscripción o cancelación en base a una resolución judicial.

En definitiva, y por lo que aquí interesa, es propio de todo nuestro Derecho registral –del que no es ajeno el registro de marcas- que las inscripciones hechas en virtud de mandamiento judicial precisan para su cancelación de una resolución judicial firme que así lo ordene. Y que mientras ésta no recaiga la protección registral ha de hacerse a través de un asiento provisional cual es la anotación preventiva.

Así lo disponen, además del citado art. 524.4 LEC, aplicable a todos los ámbitos, determinados preceptos de índole sectorial. Así, en materia de propiedad intelectural, el art. 28 del RD 281/2003, de 7 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento del Registro General de la Propiedad Intelectual. En el ámbito mercantil, entre otros, los arts. 323.1, 325 y 417 del RD 1784/1996, de 19 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Registro Mercantil. En materia concursal, el art. 24.5 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, a cuyo tenor el auto no firme de declaración del concurso accede al registro, no mediante el asiento de inscripción, sino mediante el asiento de anotación preventiva. Y para el ámbito del Registro de la Propiedad, los importantes arts. 3 y 83 de la Ley Hipotecaria y 174.III y 207 del Reglamento Hipotecario.

Como se infiere de todos los preceptos citados, y lo señala acertadamente el Prof. ORTELLS RAMOS, Catedrático de Derecho Procesal, cuando la actividad ejecutiva provisional entra en contacto con el Registro, choca con el obstáculo de que la legislación registral exige que los títulos judiciales para practicar asientos definitivos (inscripciones y/o cancelaciones) en el registro deban ser –o deban derivar, si se trata de mandamientos- resoluciones judiciales firmes (Ortells Ramos, Para la reforma de la ejecución provisional en el proceso civil, en la revista “Justicia”, 1991, pp. 288-289).

Dicho de otro modo: es necesario distinguir siempre la ejecución material de la ejecución registral de una resolución judicial, pues, como señala PARDO NÚÑEZ “la ejecución registral tiene características especiales que la diferencian de la ejecución material. Es así posible la ejecución material de la sentencia y no la registral”, ya que “en el Registro no es posible la ejecución provisional. Los asientos que se oponen a la inscripción del fallo no son cancelables si la sentencia no es firme” (Pardo Núñez, Anotaciones jurídicas de embargo y demanda, Ed. Marcial Pons, Madrid, 1997, pp. 68-69).

De todo cuanto se ha expuesto, puede extraerse como conclusión que, en el caso hipotético analizado, incluso si el recurso de súplica interpuesto contra el Auto fuera admitido en un solo efecto (art. 79.1 LJCA), su ejecución registral mientras dicha resolución judicial no adquiera firmeza sólo puede provocar en la Oficina Española de Patentes y Marcas una anotación preventiva de la citada resolución, que es el asiento idóneo para los derechos litigiosos y el único, como se ha visto, que es permitido legalmente en caso de resoluciones no firmes. El registro de la marca que se opone a la inscripción del referido Auto que aún no es firme, no es cancelable mientras dicho Auto no adquiera firmeza según la legislación procesal (arts. 245.3 y 248.4 LOPJ, y 207 LEC).

Hacemos nuestra, por tanto, la importante doctrina sentada por la Dirección General de los Registros y del Notariado en un caso que, si bien tiene que ver con el Registro de la Propiedad, presenta con el que es objeto del presente análisis una identidad sustancial y de razón que permite extender analógicamente al mismo dicha doctrina. En él se plantea la DGRN si la eficacia de un Auto no firme –mismo supuesto que el del presente caso-, y sin embargo provisioriamente ejecutivo al haberse admitido el recurso en un solo efecto puede causar en el Registro asientos definitivos, como son las inscripciones y cancelaciones, con las consecuencias y efectos que conlleva su extensión, pues una vez practicados están sujetos al juego de los principios hipotecarios.

La DGRN, en Resolución de 14 de diciembre de 2001 (BOE 30.1.2002), sienta una doctrina al respecto, que sintetiza muy bien lo que venimos defendiendo y que por su autoridad transcribimos a continuación: 

“En nuestro derecho hipotecario, es un principio fundamental que los asientos registrales que se produzcan en virtud de las resoluciones judiciales dictadas guarden exacta congruencia con la realidad extraregistral. Y así se tiene en cuenta: a) Que conforme al artículo 787 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 –actual 524.4 LEC-, las sentencias firmes dictadas en rebeldía del demandado son objeto de anotación preventiva cuando aún es posible el recurso de audiencia; b) Que aunque las resoluciones judiciales presentadas no son propiamente sentencias, sino autos, por su índole –adjudicación en dominio y purga de cargas- afectan sin embargo a derechos reales inscritos que son llamado a finalizar en un asiento principal en los libros del Registro; c) Que es doctrina de este Centro Directivo que las resoluciones judiciales dictadas en ejecuciones provisionales de sentencia no firmes (aunque no sea idéntico al caso presente) pueden acceder al Registro en forma de anotación preventiva; d)  Que la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000, precisamente contempla estos supuestos en el artículo 524, al reiterar que sólo procederá la anotación preventiva de sentencia que disponga o permita la inscripción o la cancelación de asientos en los registros públicos; e) Que la integración de todas estas normas debe ser interpretada con arreglo a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo a su espíritu y finalidad, no dejan duda que una aplicación analógica de las citadas lleva a la conclusión de no poder cerrarse el Registro a los procedimientos de los autos apelados en un solo efecto, haciéndolo eso sí, a través del asiento más conforme con su posible provisionalidad, cual es la anotación preventiva, si el interesado lo solicita”.

En conclusión, la resolución judicial recurrida podrá ser anotada preventivamente en la Oficina Española de Patentes y Marcas siempre que la parte interesada lo solicite y el Tribunal así lo acuerde, pero lo que no podrá causar dicha resolución judicial es un asiento definitivo como la cancelación –sea total o parcial- del registro de la mencionada marca. Para que esto pudiera, en su caso, tener lugar sería necesario que dicha resolución adquiriera previamente firmeza, o lo que es lo mismo que pasase antes en autoridad de cosa juzgada formal.

1. Introducción

 La rama de la ciencia que estudia los partidos políticos fue denominada por Duverger[1] con el neologismo de “estasiología”, derivado del griego stasis, que significa secta o bando. Comenzamos así nuestro trabajo, con esta interesante denominación que el gran politólogo francés realiza y que, como más adelante veremos, es a nuestro juicio acertada.

La primera cuestión que habrá de resolverse gira en torno al propio concepto de partido político, pudiendo abordarse éste desde la mera descripción de su realidad jurídica o, por el contrario, abordar la cuestión desde en análisis estasiológico de la ciencia política.

En primer lugar, respecto de la definición legal del partido político en España, nos encontramos con la problemática de que la distinta legislación –genéricamente entendida–, ya sea la propia Constitución Española (en adelante, CE), o la Ley Orgánica, de 27 de junio, de Partidos Políticos, no nos exponen con claridad y rotundidad concepto alguno al respecto. Así las cosas, el artículo 6 CE, instituye la figura de los partidos políticos como “instrumento fundamental para la participación política”, mientras que la citada Ley Orgánica nos describe los requisitos y características que estos han de reunir, pero sin aportar en ningún caso definición alguna de qué ha de entenderse por partido político. Es por ello que debemos acudir a la abundante jurisprudencia constitucional para poder, ahora sí, tomar como referencia un concepto jurídico válido –entendido en términos de validez jurídica– de partido político. Una muy temprana doctrina del Tribunal Constitucional (en lo sucesivo, TC), establecía que “un partido es una forma particular de asociación” (STC 03/1981, de 2 de febrero); que “no son poderes públicos ni órganos de Estado” y que “se les confieren una serie de funciones de evidente relevancia constitucional” (STC 10/1983, de 21 de febrero); que “son personas jurídicas dotadas de una compleja estructura, organización y funcionamiento” (STC 16/1983, de 16 de marzo). Por último, en Sentencias algo más recientes, el TC concluye que “los partidos políticos son instrumento privilegiado de participación” (STC 168/1989) que “ocupan un papel primordial en el sistema de democracia representativa instaurado por nuestra Constitución” (STC 31/1993, de 26 de marzo), confirmada esta última por la STC 48/2003, de 12 de marzo cuando afirma que “son asociaciones cualificadas por la relevancia constitucional de sus funciones y expresión principalísima del pluralismo político (…) son instrumento privilegiado de participación política”.

De este modo, podemos concluir que los partidos políticos son asociaciones cualificadas que, aun no siendo poderes públicos ni órganos de Estado, tienen atribuidas una serie de funciones de evidente relevancia constitucional, y son expresión principalísima del pluralismo político e instrumento privilegiado de la participación política.

En segundo lugar, en lo que a la definición no ya jurídica sino político-filosófica se refiere, es oportuno citar la interesante definición que al respecto hizo Gonzalo Fernández de la Mora. Jurista y politólogo español, fue ministro franquista y diputado en la Cortes Constituyentes, donde son reseñables sus intervenciones y enmienda (nº 63)[2] en relación con el actual artículo 6 CE, donde pretendía la supresión del precepto y la subsunción como derecho de asociación en el artículo 22; proponía así un concepto no exclusivo de la representación política por los partidos. De la Mora[3] define a los partidos políticos como “un conjunto de personas que se unen para conquistar y conservar el poder”. Esta es una definición que, acertadamente, aleja la cuestión que nos afecta del debate jurídico para acercarla a la realidad fáctica. De este modo, como el propio De la Mora[4] reconoce, hemos de juzgar la idoneidad, o no, de los partidos políticos en virtud de los resultados verificables en nuestro marco constitucional de los que éstos sean partícipes. Adelantándonos a lo posteriormente se expondrá, es precisamente ésta y no otra la intención del presente trabajo: juzgar cuál es el papel pernicioso que actualmente juegan los partidos políticos en la configuración del Estado Constitucional de Derecho y, en particular, en lo que a la separación de poderes se refiere; no tanto desde la ciencia jurídica –que también– sino específicamente en aquellas numerosas y específicas cuestiones que atentan contra la separación de poderes.

2. El Estado de partidos o partitocracia

Ya en la década de los años veinte, Heinrich Triepel definió el sistema político alemán como Parteienstaat (“Estado de Partidos”), aquel donde los partidos son parte integrante del Derecho Constitucional, en contradicción con la teoría clásica del Estado para la cual los partidos políticos pertenecen a la esfera de la sociedad, pero no a la del Estado.

Para entender este fenómeno hemos de relacionarlo directamente con el mandato imperativo, pues de poco o nada servirían los partidos políticos como medio canalizador de las distintas ideologías de la sociedad, si el sentido del voto de los representantes siguiera condicionado a la voluntad de sus representados. Para ello, debemos remontarnos a la Constitución Española de 1812, donde por primera vez no se recogía, como así lo atestiguan sus artículos 27 y 100, mandato imperativo de los diputados respecto de sus votantes; deberemos de esperar a la Constitución progresista de 1869, para poder volver a hablar de tal interdicción del mismo. Estos nuevos Parlamentos se distinguen así de las antiguas Asambleas estamentales, cuyos miembros dependían de mandatos imperativos dados por sus electores.

Toda vez que se acaba con esa vinculación directa entre elegible y elector, se rompe con el principio representativo para dar paso a una ficción de representación[5], donde el diputado o senador en cuestión no ha de cumplir con los designios de sus representados, sino con aquello que su conciencia y mejor juicio le dicte –o su partido, como veremos–. Es aquí donde cobra verdadero sentido el Estado de Partidos, puesto que, como señala GARCIA-TREVIJANO FORTE[6] “el voto pasa a ser un mero formalismo, que sacrifica la original representación del elector a un nuevo valor: la identificación o integración de la voluntad popular en la voluntad política de los partidos estatales”. Es decir, el principio parlamentario en todas las Constituciones existentes implica que el Parlamento se halla en una función jurídicamente independiente del pueblo[7].

Como decía Duverger[8] “los partidos políticos nacieron cuando las masas populares comenzaron a entrar realmente en la vida política, quedando de este modo “implacablemente enfrentados el derecho formado según los principios liberales y la realidad de la democracia de masas”[9]. Así, bajo el noble pretexto de aquellos que han defendido y defienden el Estado de Partidos como medio para que el conjunto de la ciudadanía se pueda ver y sentir correctamente representada, se comete la tropelía de institucionalizar un sistema donde “los partidos políticos monopolizan los canales formales de la representación política”[10]. De este modo, “el partido pasa a convertirse en el nuevo soberano, arrebatando el poder que legítimamente corresponde al pueblo”[11], y los distintos representantes dejan de representar a sus votantes, o tan siquiera a la soberanía nacional en su conjunto, para pasar a ser “borregos votantes perfectamente disciplinados”[12].

En España, como en el resto de países europeos, está fuertemente implantado el Estado de Partidos, no por la voluntad soberana del pueblo español sino precisamente por decisión de aquello que ya detentaban el poder. Nos referimos a Adolfo Suárez González, nombrado Presidente a discreción del propio aparato franquista. De este modo, el Real Decreto-ley 20/1977, de 18 de marzo, sobre Normas Electorales firmado por el propio Suárez, expresa claramente que “el sistema electoral para el Congreso se inspira en criterios de representación proporcional con candidaturas completas, bloqueadas y cerradas, cuya presentación se reserva a los partidos y federaciones”. Huelga decir que las primeras elecciones democráticas tuvieron lugar el 15 de junio de 1977. Es por ello evidente que el Estado de Partidos en España fue instituido precisamente por aquellos que ya ostentaban el poder con anterioridad a la reinstauración de la Democracia y que, como medio para mantenerlo, implantaron tal sistema de monopolio por los partidos –que ellos presidían– de la acción política articulado a través de un sistema electoral proporcional de listas cerradas que, en última instancia, “favorece la centralización de las decisiones (…) donde la permanencia en la cabeza de la lista no responde a pruebas de eficacia y competencia electoral o parlamentaria, sino a situaciones de poder y prestigio en el seno del partido”[13] . Todo ello, es verdad, fue ya en Democracia grotescamente copiado por la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, dotando de este modo al sistema de una legitimad que de origen nunca tuvo. Sistema de listas cerrado con monopolio de los partidos y sistema electoral proporcional son dos caras de la misma moneda, puesto que éste último favorece la centralización de las decisiones, ayudando a concentrar el poder en grupos cerrados[14] –los partidos políticos–Además, no ya con la implantación de la disciplina de voto –que con posterioridad se tratará– sino bastándose únicamente del sistema de listas como requisito sine qua non por el que todo diputado ha de pasar, se crea una situación de vasallaje fáctico, puesto que, como acertadamente señala GARCÍA PELAYO[15], “se crea una naturalis obligatio del diputado que ha sido nombrado con el partido: sus criterios personales han de ceder ante los criterios del partido, so pena de tener que abandonarlo y destruir su carrera política.

Es necesario recalcar, de nuevo, que todo este entramado político ha sido decisión discrecional del legislador orgánico; no ha sido el poder constituyente ni el pueblo español quien ha monopolizado la acción política mediante mencionado sistema electoral. Han sido, precisamente, los propios partidos políticos, calcando el sistema preconstitucional quienes se han arrogado para sí el monopolio de la acción política, siendo grotescamente juez y parte de esta medida. La propia CE en ningún momento impone a los partidos políticos como único medio de canalización de la acción política. De hecho únicamente se limita a institucionalizarlos en su artículo 6, y ya tan sólo los menciona –de soslayo– en su artículo 99: “el Rey, previa consulta con los representantes designados por los Grupos políticos (…). De todo ello hemos de concluir que, “los partidos políticos en un sentido abstracto pero fuera de duda, no son estrictamente necesarios en un Democracia, porque la voluntad popular no necesita ser fragmentada en diversas fracciones o tendencias para poder ser reconducida a una síntesis superior, y porque, además, hablar de mayoría y de minoría como fruto de las diversas decisiones que una asamblea o un cuerpo electoral deben adoptar, no presupone que mayoría y minoría se organicen institucionalizándose como formas compuestas de agregaciones permanentes.”[16]  El propio Lombardi reconocía a su vez que “la democracia está reforzada —y garantizada— por la presencia de partidos políticos”.

Como de una manera brillante exponía el propio Rousseau, con un sistema como el actual, ya no hay tantos votantes como ciudadanos, sino tantos como partidos políticos haya. Se pierde la enorme pluralidad de ideologías que habitan en la sociedad en favor únicamente de aquellas que los pocos partidos con representatividad políticos enarbolen. El problema, como bien expresa el mencionado intelectual francés, se agrava aún más cuando uno de los partidos pasa a ser tan grande que eclipsa al resto, pues ya no sólo no habrá un número reducido de ideologías en lid, sino que únicamente una será la representada en el Poder Legislativo[17] y, con un sistema parlamentario como el nuestro, también en el Poder Ejecutivo. De este modo, “desaparece la voluntad general y la opinión que prevalece no es más que una opinión particular. Por ello, Rousseau concluye afirmando que, “para obtener una buena exposición de la voluntad general, es conveniente que no existan sociedades parciales en el Estado”, es decir, partidos políticos. Esta argumentación es, en cierto modo, la que hizo suya James Madison en sus escritos. Defensor de su existencia como garantía de los ciudadanos a agruparse libremente, era escéptico de los mismos[18]. Así, “puesto que no se pueden eliminar las causas de las facciones, la única solución está en buscar los medios para controlar sus efectos”. El founding father americano llegó a afirmar que “la pestilente influencia de las animosidades de los partidos es la enfermedad que más ataca a los cuerpos deliberantes y la más apta para contaminar todos sus actos”.[19].

Pero es que, en realidad, ni en el mejor de los supuestos la llamada voluntad general o popular es tal. Es por el contrario ilusoria, puesto que no es ni autónoma ni es unitaria. No es autónoma puesto que únicamente se manifiesta en el voto del ciudadano a la lista cerrada del partido que fuere. Ni siquiera en el supuesto más gracioso, en el de democracia directa –como un referéndum– tal voluntad es autónoma puesto que se presta respecto de una alternativa que se nos previamente dada. Tampoco es unitaria, puesto que la unanimidad en grandes colectividades, como son las que entran en juego en la democracia, es absolutamente ilusoria e inverosímil; dentro de esa supuesta unanimidad hay multitud de puntos de vista dispares unos de otros. Como Weber[20] afirma, las masas de los adheridos no son sujetos, sino objeto de las decisiones políticas.

Llegados a este punto, es de gran interés para poder entender el entramado que supone el Estado de Partidos, la acuñada como “Ley de Hierro de la Oligarquía” por Robert Michels[21] que nos permitirá denominar al sistema que nos ocupa como oligarquía de partidos. Como se verá más adelante, son sólo unos pocos quienes de facto dominan cada partido político y, con ellos, los designios del país y del conjunto de los españoles. Los orígenes de esta interpretación elitista se remontan a Mosca,[22] quien la expuso por primera vez en 1884. De acuerdo con lo que él denominaba la “doctrina de la inmanencia necesaria de la clase política”, la experiencia demuestra que “en todas las sociedades humanas llegadas a un cierto grado de desarrollo y de cultura, la dirección política (…) viene constantemente ejercida por una clase especial, o sea, por una minoría organizada.[23] De este modo, como el mismo autor expone, tanto la monarquía –o dictadura– como la democracias puras son imposibles, prevaleciendo en última instancia siempre la aristocracia platónica –el gobierno de unos pocos– pues “en todo lugar existe una clase gobernante, incluso en donde hay un déspota”[24]. De hecho, “con o sin sufragio universal, siempre gobierna una oligarquía.”[25].

Ya centrando la cuestión en lo que a los partidos propiamente se refiere, el propio Michels trata expresamente la cuestión, en relación a su tesis de la Ley de Hierro de la Oligarquía, cuando expone, en primer lugar, que un partido político es un instrumento de dominio, “una organización que da lugar al dominio de los elegidos sobre los electores, de los mandatarios sobre los mandantes y de los delegados sobre los que delegan”. En segundo lugar, afirma que la tendencia oligárquica es consustancial a los partidos. Esta es, en sentido estricto, la llamada ley de hierro: “la tendencia hacia la oligarquía es inherente a todo partido organizado (…) Sólo una minoría participa en las decisiones del partido y, alguna vez, esa minoría es ridículamente exigua”[26].

Si concluimos, como mayoritariamente hace la ciencia política, que toda forma de organización deriva en una oligarquía se convierte en una necesidad imperiosa que los partidos políticos, los cuales están dominados por una oligarquía como organización que son, pierdan relevancia para dar paso, en su lugar, al sistema representativo, donde sean individuos quienes, de manera independiente y sin estar sometidos a estructura alguna asociativa, ejerzan sus funciones representando, no ya al conjunto de la soberanía nacional –la cual es una verdadera ficción- sino a sus electores ya sea mediando o no mandato imperativo, opción esta última –a nuestro juicio– más idónea.

Del mismo modo, la partitocracia, conceptuada como un número reducido de partidos políticos que se reparten el poder, es una organización en sí misma considerada, por lo cual también ha de existir, necesariamente, una oligarquía que controle el Estado. Es aquí donde entra en juego el concepto de partitocracia o de oligarquía de partidos. El Prof. Giovanni Sartori[27] distingue tres conceptos de partitocracia, y curiosamente cada uno de ellos se cumple a la perfección en España. En primer lugar, la electoral, en la que el partido impone al electorado al candidato preelegido por él mismo; también la disciplinaria, que consiste en la capacidad del partido de imponer al grupo parlamentario un comportamiento de voto no decidido por el propio grupo parlamentario, sino por la dirección del partido; por último, la partidocracia literal, que supone la fagocitosis partidista del personal parlamentario.

Sistematizando toda la polémica expuesta en las páginas que preceden, debemos afirmar – y  así lo demostraremos a lo largo del presente trabajo– que los partidos políticos en España han fagocitado de manera plena todo los poderes “activos” del Estado, es decir, el Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo, y lo intentan con el Poder Judicial –“negativo”, en tanto en cuanto tiene la potestad, junto con el TC de frenar aquellos actos o normas emanados activamente de los otros dos poderes – del Estado.

De este modo, cualquier iniciativa legislativa o cualquier acto de Gobierno habrá de pasar inexorablemente por el control de los partidos políticos. El poder restante, el Judicial, es el único que –todavía– no está bajo en control directo de los partidos políticos ­–sí indirecto, nos atrevemos a decir–. De este modo, es la única institución del Estado que, junto con el TC –en realidad, en lo que al principio de separación se refiere, el TC se incluye dentro del Poder Judicial–puede impedir las posibles infamias que los poderes Ejecutivo y Legislativo decidan acometer, auspiciados siempre en última instancia por los partidos políticos. 

Este control por parte de los partidos políticos tanto del poder Ejecutivo como del Legislativo y de las elecciones de las máximas magistraturas, es lo que el Prof. Perez Moneo[28] ha denominado monismo político, provocado por el “Parlamentarismo de dirección presidencial que está implantado en España, y que  conlleva que la teórica división de poderes ya no sea efectiva, dado que los poderes formales no son capaces de contrarrestarse, al ser ejercidas las funciones del poder soberano por el mismo sujeto material –los partidos políticos. Dicho de otro modo, éstos son «el soberano real empíricamente verificable, aunque intenten presentarse como la interpretación modesta del “verdadero” soberano, que declaran es el pueblo»[29] .

Por todo ello, no sería descartable afirmar que en realidad los partidos políticos son, parafraseando a Kelsen, verdaderos órganos constitucionales. De hecho, para Leibholz, como Trevijano[30] bien explica, “el Estado de Partidos ha superado a la democracia indirecta o representativa, ya que la masa política no necesita representación al integrarse en el aparato del Estado, como consecuencia del reconocimiento constitucional de los partidos como verdaderos órganos del Estado, para lo cual toma como ejemplo los grupos parlamentarios. Así, en su obra dice: Ello lleva a la conclusión de que ha terminado la democracia parlamentaria en la que cada diputado representaba a la totalidad nacional, para dar origen a una especie de democracia directa o plebiscitaria en la que la voluntad del partido o partidos mayoritarios se identifica con la voluntad general.

Es jurídicamente cierto que, constitucionalmente, los partidos políticos no son órganos del Estado, y así lo ha sentenciado –como ya hemos visto– el propio TC. Y es que, de hecho, “la voluntad de los partidos políticos no vale como voluntad del Estado[31]. Pero es que, como ya dejamos claro al principio de este trabajo, es voluntad nuestra definir lo que a nuestro juicio es el Estado de Partidos, no desde la visión puramente jurídica –donde efectivamente los partidos políticos no son órganos de Estado– sino desde una visión puramente factible donde es indubitado que los partidos políticos son verdaderamente auténticos órganos del Estado.

3. La frágil separación de poderes

“Le pouvoir arréte le pouvoir”. Esta es la tan famosa y a la vez olvidada cita del ilustrado francés, el barón de Montesquieu, quien afirmaba que “para que no se pueda abusar del poder hace falta que, por la disposición de las cosas, el poder detenga al poder”[32]. Pues bien, aquí radica precisamente el principio de separación de poderes: en que sólo el poder puede limitar al poder, debiéndose enfrentar unos con otros; es lo que en el mundo anglosajón se conoce como checks and balances. Como no puede ser de otro modo, la única forma de enfrentar dos cosas es separándolas, pues de otro modo estarían unidas y no podrían limitarse unas a otras. Y no es cuestión baladí limitar al poder, el cuál, parafraseando de nuevo al padre de la separación de poderes, “es el peor enemigo de la libertad”.

En nuestra Constitución, el principio de separación de poderes no se formula de manera expresa en ningún artículo, aunque habrá de inferirse, entre otras cosas – vgr. la independencia judicial establecida en el art. 117. 1 CE– de su artículo 1.1, donde dice que “España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho”; no puede existir un verdadero Estado Constitucional de Derecho sin la radical separación de sus tres poderes. Como acertadamente declaraba el artículo 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789,“Una Sociedad en la que no esté establecida la garantía de los Derechos, ni determinada la separación de los Poderes, carece de Constitución”. Además, esos poderes están expresamente previstos en la Constitución –como no podría ser de otra forma–. Así su Titulo III lo dedica a las Cortes Generales, estipulando su artículo 66.2 de manera expresa, entre otras cosas, que las Cámaras ostentan el poder legislativo. El Titulo IV regula El Gobierno y la Administración, en otras palabras, el Poder Ejecutivo. Y el Titulo VI regula el Poder Judicial.

No debemos ingenuamente aventurarnos a pensar que, por el mero hecho de que la Constitución propugne el principio de separación de poderes, ésta se haga efectiva en nuestro ordenamiento. Por poner un ejemplo, el artículo 205 y el artículo 26 de la Constitución Venezolana de 1961 y 1999, respectivamente, establecen la independencia del Poder Judicial respecto del resto de poderes y, no se nos podrá negar que, de facto, ello no es así. Del mismo modo en España, aunque afortunadamente no con la misma intensidad, la separación de poderes es en realidad –permítasenos el atrevimiento– una ficción. El principio de separación de poderes en nuestro país está seriamente comprometido y con él la Democracia y las libertades individualLa intención de nuestro trabajo no es otra sino poner de manifiesto esta realidad y lanzar la pregunta al lector de si, tal vez, no debiéramos volver, primeramente, en lo que al poder Legislativo se refiere, a un sistema puramente representativo donde el diputado se deba únicamente a sus electores y los represente a ellos, mediante un sistema electoral mayoritario donde salga aquel investido por la mayoría absoluta de los votantes. En segundo lugar, en lo que atañe al poder Ejecutivo, este trabajo pretende lanzar al lector la posibilidad de implantar en España un régimen presidencialista, donde Ejecutivo y Parlamento estén plenamente separados de origen, y donde el Presidente del Gobierno sea investido directamente por la nación española. En tercer lugar, en referencia al Poder Judicial, este grupo propone un Poder Judicial realmente independiente del resto de poderes y, por tanto, sin injerencias del Poder Legislativo y del Poder Judicial ni en el gobierno de los jueces (Consejo General del Poder Judicial), ni el nombramiento y régimen jurídico de los jueces y magistrados. Por último, en lo que a los partidos políticos se refiere, abogamos por un sistema donde los partidos políticos no sean partidos estatales, sino partidos que nazcan y vivan dentro de la sociedad civil y se limiten a ser meras maquinarias electorales que, como en los Estados Unidos de América, canalicen los votos de la ciudadanía, pero no entes permanentes, financiados por el Estado y fagocitadores de los poderes del Estado, hasta el extremo de que éste les pertenezca y se lo repartan entre los partidos políticos hegemónicos, incurriendo con ello en una partitocracia. De este modo, aquellos ciudadanos que quieran agruparse, podrán formar un partido político en el legítimo ejercicio de su libertad de asociación, mientras que aquellos otros que, quieran ejercer su derecho del art. 23 CE a participar en los asuntos públicos puedan hacerlo sin tener que verse compelidos a afiliarse a un partido político.

[1]DUVERGER: Los partidos políticos, Fondo de Cultura Económica, México, Octava reimpresión, Madrid, 1981, pág. 462.

[2] Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados. Abril de 1978.

[3] FERNANDEZ DE LA MORA, La partitocracia, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1977, pág 19. “No es preciso que estén tácita o expresamente reconocidos por el ordenamiento jurídico, porque hay partidos extralegales y aun clandestinos. Lo único verdaderamente esencial es que sea una pluralidad de personas, y que su vínculo consista en la común aspiración a gobernar, para cuyo efecto asocian sus esfuerzos”

[4] FERNANDEZ DE LA MORA, Ibidem, pág 25. ““la valoración del Estado no puede realizarse a priori (…) Se efectuará a posteriori, en virtud de sus frutos y eficacia real (…) Este planteamiento es válido para las instituciones políticas concretas. Los partidos serán buenos allí donde funcionen correctamente, y serán malos en la hipótesis contraria”

[5] KELSEN. Esencia y valor de la Democracia, Labor, Barcelona-Buenos Aires, 1934, pág. 52

[6] GARCÍA-TREVIJANO FORTE: Teoría Pura de la República, Ediciones MCRC, 2002, pág.33.

[7] KELSEN: Esencia y valor de la Democracia, op. cit., pág. 53.

[8]DUVERGER: Los partidos políticos, op. cit, pág. 466.

[9] CURRELI: Democracia y representación política. De la prohibición del mandato al mandato de partido, pág. 73

[10] GIORGIO LOMBARDI: Corrientes y democracia interna de los partidos políticos, en “Revista de Estudios Políticos”, núm. 27, 1982, págs. 7 y ss.

[11] GARCÍA GUERRERO: Escritos sobre partidos políticos: Cómo mejorar la democracia, Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, págs. 19 y 20.

[12] MAX WEBER. El político y el científico, pág.135.

[13] MARTINEZ SOSPEDRA: Introducción a los partidos políticos. pág. 112.

[14] MARTÍNEZ SOSPEDRA: Introducción a los partidos políticos, pág. 112.

[15]GARCÍA PELAYO: El Estado de Partidos, pág 36, citando a G. RADBRUCH.

[16]GIORGIO LOMBARDI, Corrientes y democracia interna de los partidos políticos, pág. 7.

[17]ROUSSEAU. El contrato social, págs 46 y 47: “si, cuando el pueblo, suficientemente informado delibera, los ciudadanos no tuviesen ninguna comunicación entre sí, del gran número de pequeñas diferencias resultaría siempre la voluntad general y la deliberación sería bueno.  Pero cuando se forman intrigas y asociaciones parciales a expensas de la comunidad, la voluntad de cada una de ellas se convierte en general con relación a sus miembros, y en particular con relación al Estado, pudiendo entonces decirse que no haya tantos votantes como ciudadanos, sino tantos como asociaciones. Las diferencias se hacen menos numerosas y dan un resultado menos general. Finalmente, cuando una de estas asociaciones es tan grande que supera a todas las demás, el resultado no será una suma de pequeñas diferencias, sino una diferencia única: desaparece la voluntad general y la opinión que prevalece ya no es más que una opinión particular.”

[18] MADISON. El Federalista X: “Muchos de nuestros principales infortunios (…)  radican en la irregularidad e injusticia que han teñido nuestra administración pública de un espíritu faccioso. Por facción me refiero a un grupo de ciudadanos, sea una mayoría o una minoría de ellos, que actúan movidos por un impulso común de pasión o interés contrario a los derechos de otros ciudadanos, o a los intereses permanentes de la entera comunidad. Existen dos métodos para curar los males de las facciones: uno, eliminando sus pausas, y otro, controlando sus efectos. (…)  las facciones ya están sembradas en la naturaleza humana. La humanidad está dividida en partidos inflamada con animosidades. (…)  hemos de inferir, por consiguiente, que no se pueden eliminar las causas de las facciones, y que la única solución está en buscar los medios para controlar sus efectos.

[19] MADISON. El federalista, nº XXXVII.

[20] WEBER. Economía y sociedad, pág. 694

[21]MICHELS. Partidos políticos. Un estudio sociológico de las tendencias oligárquicas, pág. 189. Citado por DE LA MORA. La partitocracia: La ley de hierro de la oligarquía de Michels se basa en la articulación de una serie de tesis encadenadas, que a continuación se exponen: 1ª “La masa siente la necesidad de ser guiada, y es incapaz de actuar cuando le falta una iniciativa externa y superior”; 2ª “La oligarquía es una necesidad social absoluta (…) Es una ley sociológica más allá del bien y del mal que toda colectividad humana tiene como propiedad esencial la de constituir cliques y subclases”; 3ª “Son las minorías y no las masas quienes se disputan el poder (…) No son las masas quienes devoran a sus líderes a lo largo de la Historia; son éstos quienes se devoran unos a otros con la ayuda de las masas”; 4ª “La democracia es inconcebible sin organización”, luego en virtud de las tesis anteriores “la democracia conduce a la oligarquía y contiene, necesariamente, un núcleo oligárquico”; 5ª “La democracia es irrealizable pues el análisis empírico demuestra que “en la sociedad actual, el grado de dependencia que resulta de las condiciones económicas y sociales, convierte en imposible el ideal democrático; 6ª “Los símbolos democráticos son ficciones (…) El puro deseo del gobernante se enmascara y se le acepta como si fuera la voluntad general; 7ª “El liderazgo es autocrático (… Los líderes, comparados con las masas, cuya composición varía constantemente, constituyen el elemento más estable y permanente de una organización”.

[22]MOSCA. La clase política. Pág. 174

[23]Ibidem, pág. 165.

[24]PARETO. Tratado de sociología general, p.ág. 1442

[25]Ídem. Pág. 1395

[26] MICHELS. Partidos políticos. Un estudio sociológico de las tendencias oligárquicas. Pág. 55

[27] MIGUEL PEREZ MONEO: la selección de candidatos electorales en los partidos. Pág. 9, citando a GIOVANNI SARTORI: Elementos de teoría política. P. 183

[28] Ídem. Pág. 90.

[29]RECIGNO. Poder político y sistema de partidos: limitar al soberano. Pág. 83.

[30] GARCÍA TREVIJANO. Teoría pura de la República. Pág. 264, que cita a LEIBHOLZ. La esencia de la representación. Págs. 98 y ss.

[31]GARCIA PELAYO. El Estado de Partidos. Pág. 43.

[32]MONTESQUIEU. El espíritu de las Leyes.

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Reto Procesal 3: Imagine que usted es el demandado en un proceso civil en el que el demandante ha ejercitado contra usted demanda de juicio verbal en ejercicio de acción de reclamación de rentas. En dicha demanda lereclama el importe de 9.000 euros a que asciende el impago por su parte de las rentas derivadas del contrato de arrendamiento de local de negocio sujeto a la LAU correspondiente a los meses de agosto a octubre de 2020 (a razón de 3.000 euros al mes), ambos inclusive, más intereses legales y costas.

El reto es el siguiente: ¿En este proceso civil, podría como demandado reconvenir en la contestación a la demanda para reclamar al actor daños y perjuicios por importe de 5.000 euros? ¿Y para obtener una rebaja de 400 euros mensuales en el precio del arriendo por aplicación de la cláusula "rebus sic stantibus"?

Si quiere participar en esta estrategia procesal el email de contacto: javiervecina@gmail.com

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¿TE ATREVES A RESOLVERLO?

PRIMERO.- La mercantil “CASAS, S.L.”, con domicilio en Alicante, ANTONIO PRIMERO PRIMERO y JUAN SEGUNDO SEGUNDO, ambos con domicilio en Valencia, son los tres copropietarios, por iguales partes indivisas, de la vivienda en la C/ Mayor, n.º 1, 2º-A, de Madrid, inscrita en el Registro de la Propiedad nº 1 de dicha localidad.

Los dos administradores mancomunados de la citada sociedad, actuando en nombre y representación de CASAS, S.L., y los otros dos copropietarios, actuando cada uno en su propio nombre y derecho, arrendaron, mediante contrato de arrendamiento suscrito en fecha 2 de mayo de 2019 y con una duración de tres años, a MANUEL TERCERO TERCERO, Diputado en ese momento en el Parlamento español, cargo que todavía ostenta, y con domicilio en Albacete, el citado inmueble para que éste lo usara como vivienda, siendo el precio del arriendo de 1.000 € mensuales, es decir, 12.000 € anuales.

SEGUNDO.- En el citado contrato de alquiler y para la resolución de cuantas controversias pudieran suscitarse en torno al mismo, ambas partes pactaron una cláusula de sumisión a los juzgados y tribunales de Toledo.

TERCERO.- El arrendatario ha pagado todas las mensualidades, pero ha incumplido otras obligaciones contractuales esenciales. Por ello, en el mes de octubre de 2020, uno de los administradores sociales de CASAS, S.L. otorgó poderes a procurador para que interpusiera, en nombre y representación de dicha mercantil, una demanda contra MANUEL TERCERO TERCERO para resolver el citado contrato de arrendamiento por incumplimiento del arrendatario de obligaciones esenciales de éste y solicitarle también su condena al pago de 5.000 € en concepto de daños y perjuicios.

El abogado y el procurador se limitaron a presentar, ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, con sede en Madrid y en nombre y representación de su cliente CASAS, S.L, escrito de demanda de juicio verbal contra el arrendatario MANUEL PRIMERO PRIMERO, en ejercicio de la acción de resolución contractual y de condena al pago de 5.000€ en concepto de daños y perjuicios. Dicha demanda ha sido admitida a trámite y se tramita ante dicho Tribunal como juicio verbal nº 100/2020, habiendo sido la misma notificada al demandando con fecha de 11 de diciembre de 2020. El demandado acude a usted como abogado y le formula las siguientes preguntas.

CUESTIONES A RESOLVER: UD. ES EL ABOGADO DE MANUEL

1ª) Si fuera Ud. el abogado de Manuel Tercero Tercero:

A)    ¿Propondría en tiempo y forma la declinatoria, a) ante qué órgano, b) en qué plazo y, sobre todo, c) con qué fundamento?

B)    ¿Qué órgano judicial es el objetiva y territorialmente competente en este caso? Razone jurídicamente la respuesta.

2ª) Si fuera Ud. el abogado de Manuel Tercero Tercero ¿considera que hay algún problema de legitimación en el caso del supuesto práctico? Razone jurídicamente la respuesta

3ª) Si fuera Ud. el abogado de Manuel Tercero Tercero, indique TODAS las excepciones procesales (a efectos dialécticos la legitimación se considerará en supuesto como presupuesto procesal) que podría oponer en el escrito de contestación a la demanda, y que se deriven del texto del caso practico. Razone jurídicamente la respuesta

(...SIGUE)

C). III.- LEGITIMACION 1.- Concepto No toda persona con capacidad para ser parte y procesal está relacionada con el objeto que se debate en un concreto proceso (objeto procesal), sino tan solo alguna o algunas y son ésas, por su especial vinculación con el objeto procesal, las únicas que deben ser parte en un concreto proceso. La legitimación, por tanto, responde a la pregunta de quién ha de ser parte en un determinado proceso: únicamente quienes estén legitimados activa y pasivamente. La legitimación, en consecuencia, puede definirse como la relación que une a las partes con el objeto procesal y que las hace idóneas para actuar en un proceso determinado. Dicho de otro modo, la legitimación es la idoneidad de una persona para actuar en un proceso determinado, no por sus cualidades personales (que es a lo que atiende la capacidad para ser parte y la capacidad procesal), sino por su especial relación por lo que constituye el objeto procesal. Si se compara lo que la legitimación es, con la definición de la capacidad para ser parte, podremos darnos cuenta de que mientras puede determinarse de antemano, sólo por sus cualidades personales (arts. 29, 30 y 35 CCiv.), quién puede ser parte en cualquier proceso civil, nadie está legitimado apriorísticamente para cualquier proceso civil, pues no son las cualidades de una persona sino si ésta se encuentra o no relacionada con el objeto del proceso lo que podrá otorgarle o privarle de legitimación. Quiénes sean los que 10 deben ser parte actora o demandada en un concreto proceso depende pues del objeto procesal, o lo que es lo mismo de la pretensión, es decir de aquello que el actor pide (petitum) y de por qué lo pide (causa petendi). Sabido es que hay tres tipos de pretensiones: mero declarativas, constitutivas y de condena. Pues bien, la legitimación dependerá entonces de cuál sea el concreto derecho cuya mera declaración se pretende, de cuál sea la concreta relación o situación jurídica que se quiere crear, modificar o extinguir mediante una pretensión constitutiva, y de cuál sea, en caso de pretensiones de condena, la concreta prestación de hacer, de no hacer o de entregar alguna cosa que se pretenda demandar. En definitiva, habrá que fijarse en el “suplico” o “solicito” de la demanda y en los “hechos” de la misma para poder determinar quién está legitimado, en ese proceso que ha nacido tras la interposición y admisión de la demanda, para ejercitar dicha pretensión declarativa, constitutiva y de condena (y ostenta por ello legitimación activa), y quién lo está para soportarla o satisfacerla (y ostenta por ello legitimación pasiva). Como se puede observar es sólo una vez que se conoce qué se pide en la demanda y por qué se pide, cuando se está en condiciones de saber quiénes pueden estar legitimados activa y pasivamente. Pero la respuesta a esta pregunta no hay que buscarla en el derecho procesal, sino en el derecho material o sustantivo. Es la norma jurídico-material de aplicación al caso la que nos dirá, en función de lo que se pretende obtener del órgano jurisdiccional, quién o quiénes (con exclusión de todos los demás) están legitimados para formular esa concreta pretensión y quién o quiénes (con exclusión de todos los demás) están legitimados pasivamente para soportar o satisfacer, si la sentencia fuera estimatoria, dicha pretensión. 2.- Legitimación ordinaria A la legitimación ordinaria se refiere el art. 10.I de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando establece que “serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso”. Si uno analiza el derecho material observará que, en materia civil y mercantil, el título de legitimación ordinario por excelencia es la titularidad del derecho subjetivo y de la correspondiente obligación jurídica que se derivan de la relación jurídica origen del conflicto. En efecto, el titular del derecho subjetivo material que se afirma hacer valer en el proceso, tenga naturaleza real o personal, es el único que ostenta la legitimación activa para pretender su tutela cuando el mismo es perturbado o lesionado por otra persona que estaba obligada a respetarlo. Esa persona que ha incumplido su obligación contractual o extracontractual y que perturba o menoscaba con ello el derecho del actor, es quien ostenta la legitimación pasiva. A este primer título de legitimación le acompaña, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 24.1 CE, un segundo título de legitimación ordinaria, algo más indeterminado e impreciso, que exigirá una labor judicial de integración en cada caso, cual es el ser titular de un “interés legítimo”, es decir, el ser titular de un interés particular propio susceptible de protección jurídica. Así lo reconoce, por ejemplo, el art. 74 CCiv. cuando atribuye legitimación activa para pedir la nulidad de un matrimonio a cualquier tercero que acredite un interés legítimo, y el propio Tribunal Constitucional lo viene reconociendo desde la STC 214/1991, en la que reconoció a Violeta Friedman, por el mero hecho de 11 ser miembro de la comunidad judía, legitimación activa para accionar en defensa del honor de dicha comunidad, el cual había sido lesionado por las declaraciones de un exnazi. Dicha legitimación activa le fue reconocida por el Alto Tribunal a pesar de que dichas declaraciones no aludían expresamente a la Sra. Friedman. Si lo hubieran hecho, su título de legitimación habría sido el menoscabo de su propio derecho fundamental al honor, y habría esgrimido como título legitimador el ser la titular de ese derecho, pero como las declaraciones lesivas no se refirieron directamente a la Sra. Friedman, el título de legitimación afirmado en la demanda y que el TC le reconoció fue el de ser titular de un interés legítimo en la defensa del honor de la comunidad judía vilipendiada, derivado de su condición de miembro de dicha comunidad. Ambos títulos de legitimación: titularidad de un derecho y titularidad de un interés legítimo, conforman las dos caras de la legitimación ordinaria, la cual se caracteriza en ambos casos porque quien actúa en el proceso lo hace siempre en nombre propio y en defensa de derechos o intereses legítimos también propios. 3.- Legitimación extraordinaria Frente a la legitimación ordinaria encontramos supuestos de legitimación extraordinaria, que se da en aquellos casos en los que, a diferencia de lo que sucede en la ordinaria, la ley material atribuye legitimación a persona distinta del titular de un derecho o interés legítimo (art. 10.II LEC). En la legitimación extraordinaria, por tanto, quien comparece en el proceso actúa siempre un derecho ajeno. Y puede actuar ese derecho ajeno, bien en nombre e interés propio (“legitimación extraordinaria por sustitución”) o bien en nombre e interés ajeno (“legitimación por representación”). A) Legitimación extraordinaria por sustitución A continuación, se relacionarán los principales supuestos legales de legitimación extraordinaria por sustitución. Todos ellos tienen en común que la ley sustantiva permite que la parte actora actúe en el proceso ejercitando un derecho ajeno, pero en nombre e interés propio. La lista no es exhaustiva, sino ejemplificativa. Ejemplos: a) El art. 1.111 CCiv. permite el ejercicio de la acción subrogatoria, una acción de naturaleza subsidiaria, en virtud de la cual, y bajo ciertas condiciones que el propio precepto señala, le está permitido al acreedor (A) demandar al deudor (D1) de su deudor (D2) ejercitando en la demanda el derecho de crédito que “D2” tiene contra “D1” pero que aún no ha ejercitado contra él. Nótese que el citado precepto legal parte de la existencia de dos relaciones jurídicas: una entre “A” y “D2”, y otra diferente entre “D1” y “D2”. Por tanto, entre “A” y “D1” no existe relación jurídica alguna de la que pudiera nacer un título de legitimación ordinario en favor de “A” (vgr. un derecho subjetivo propio). De ahí que si no existiera el art. 1.111 CCiv. “A” no estaría legitimado activamente para demandar a “D1”. Es, por ende, la Ley sustantiva (art. 1.111 CCiv.) la que otorga a “A” una legitimación extraordinaria para demandar a “D1”, a pesar de no tener 12 previamente una relación jurídica con él, permitiéndole ejercitar en nombre e interés propio, no un derecho subjetivo propio, que no tiene ni puede tener frente a “D1”, sino un derecho ajeno, concretamente el que “D2” tiene frente a “D1” como consecuencia de la relación jurídica existente entre ellos. El resto de los supuestos legales de legitimación extraordinaria por sustitución se asemejan en su estructura al que acaba de describirse. Parten de la existencia de dos relaciones jurídicas diferentes, con sólo un interviniente común en ambas (en el ejemplo puesto anteriormente “D2”), cuyo derecho es el que se ejercita por sustitución. b) El art. 76 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, reconoce el ejercicio de la acción directa del perjudicado contra la Compañía de Seguros de la persona que ha causado el daño. El perjudicado tiene legitimación ordinaria para demandar al asegurado, que es quien le ha causado el daño cuyo resarcimiento pretende (relación jurídica extracontractual), pero sin el citado art. 76 LCS no tendría acción directa contra la aseguradora, con quien no le vincula relación jurídica alguna. Lo que posibilita dicho precepto legal es que el damnificado actúe en nombre e interés propio un derecho ajeno, concretamente aquél que el negocio jurídico de contrato de seguro otorga al asegurado frente a su aseguradora. c) El art. 1.597 CCiv. reconoce legitimación extraordinaria a los trabajadores y suministradores de material, a quienes el contratista no ha pagado todo lo convenido en el contrato de arrendamiento de obra celebrado con ellos, para reclamar al dueño de la obra (el promotor) las cantidades que éste adeuda al contratista en virtud del contrato de arrendamiento de obra, distinto del anterior, que vincula promotor y contratista principal. Esta legitimación extraordinaria no la reconoce la Ley cuando el promotor es la Administración Pública (art. 215.8 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público). d) El art. 117.2 de la Ley 24/2015, de 24 de julio, de Patentes, reconoce también legitimación extraordinaria al concesionario de una licencia en exclusiva, quien puede ejercitar en su propio nombre e interés las acciones que asisten al titular de la patente frente a quien infrinja la misma. e) El art. 54.4 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, reconoce un acción subsidiaria, en virtud de la cual los acreedores podrán ejercitar judicialmente en su propio nombre e interés (en beneficio de la masa) derechos de carácter patrimonial titularidad del concursado, si tras requerir a éste y a la Administración Concursal ninguno de ellos ejercita judicialmente ese derecho. Los acreedores deberán ejercitar ese derecho ajeno en los dos meses siguientes al requerimiento. 13 f) El artículo 1869 CCiv. reconoce que el acreedor de un crédito garantizado por la prenda “podrá ejercitar las acciones que competen al dueño de la cosa pignorada para reclamarla o defenderla frente a tercero”. B) Legitimación extraordinaria por representación La parte que actúa sobre la base de una legitimación extraordinaria por representación, lo hace ejercitando derechos ajenos en nombre e interés también ajenos. Esta representación no tiene nada que ver con la representación legal, ni con la representación necesaria para suplir la falta de capacidad procesal, ni con la representación voluntaria, vistas todas ellas al tratar el tema de la capacidad procesal. En todos los supuestos de legitimación extraordinaria por representación es la Ley la que atribuye a un tercero (representante) la facultad de ejercitar judicialmente una acción en nombre e interés de otro para la defensa de los derechos de este último. Cabe citar como ejemplos más significativos, los siguientes: a) La legitimación del Ministerio Fiscal en defensa de menores o personas desvalida (art. 3.7 Ley 50/1981, de 30 de diciembre, por la que se regula el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal). b) La legitimación de los Colegios Profesionales para reclamar los honorarios de sus colegiados (art. 5.p Ley 2/1974, de 13 de febrero, sobre Colegios Profesionales). c) La legitimación de las entidades de gestión para defender los derechos de propiedad intelectual de sus asociados (art. 150 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril). d) La legitimación de las asociaciones de Consumidores y Usuarios para la defensa de los derechos e intereses de sus asociados y los difusos en general de los Consumidores y Usuarios (art. 11.1 LEC y 7.3 LOPJ). e) La legitimación de los sindicatos para la defensa del derecho de igualdad de trato entre mujeres y hombre, así como de las asociaciones legalmente constituidas cuyo fin primordial sea la defensa de la igualdad de trato entre mujeres y hombres, respecto de sus afiliados y asociados, respectivamente. Cuando los afectados sean una pluralidad de personas indeterminada o de difícil determinación, la legitimación para demandar en juicio la defensa de estos intereses difusos corresponderá exclusivamente a los organismos públicos con competencia en la materia, a los sindicatos más representativos y a las asociaciones de ámbito estatal cuyo fin primordial sea la igualdad entre mujeres y hombres, sin perjuicio, si los afectados estuvieran determinados, de su propia legitimación procesal (art. 11 bis LEC). 14 f) La legitimación del progenitor para ejercitar la acción de alimentos en favor de los hijos mayores de edad o emancipados que carezcan de ingresos propios (art. 93.2 en relación con los arts. 142 y ss., todos ellos del Código Civil). 4.- Naturaleza jurídica y tratamiento procesal de la legitimación La doctrina científica, e incluso la jurisprudencia, no es pacífica a la hora de determinar la naturaleza jurídica de la legitimación. Actualmente, mientras un sector minoritario, pero muy autorizado (MONTERO AROCA), lo considera un verdadero presupuesto procesal, la mayoría de la doctrina procesalista y de la jurisprudencia entiende que nos encontramos ante un presupuesto de fondo. Esta segunda tesis parece más acorde con la verdadera naturaleza de la legitimación. Lo primero a tener en cuenta es que la legitimación viene dada por normas de derecho material, no de derecho procesal. Para saber quién está legitimado para ejercitar una acción determinada y contra quién ha de ejercitase, ha de indagarse en las normas de derecho sustantivo aplicables al caso; es el derecho civil o el mercantil, en definitiva el derecho material o sustantivo, el que nos indica quién ostenta la legitimación activa y pasiva ante el ejercicio judicial de una determinada acción. De ahí que la legitimación no sea un presupuesto procesal. Dicho de otro modo, la legitimación no es un requisito para la válida constitución de la relación jurídico-procesal (como diría BÜLOW), o un requisito para que pueda dictarse una sentencia sobre el fondo (como diría GOLDSCHMIDT). En definitiva, la falta de legitimación, activa o pasiva, no impide la válida prosecución y término del proceso mediante una sentencia sobre el fondo y, por tanto, no es un presupuesto procesal. Si la legitimación no es un presupuesto procesal, entonces ¿qué es? Pues es un presupuesto de fondo (o preliminar al fondo como gusta llamar a algunos autores), que se muestra como necesario, aunque no suficiente por sí solo, para que pueda dictarse una sentencia estimatoria de la pretensión. En efecto, la legitimación no es suficiente por sí sola para obtener una sentencia estimatoria y ganar el pleito. Para ello es preciso también que la pretensión, además, esté fundada en Derecho. Una vez cumplidos los presupuestos procesales, para la estimación de la demanda es necesario, por tanto, que concurran simultáneamente dos presupuestos o elementos de fondo: uno de carácter subjetivo, la legitimación, y otro de carácter objetivo, la fundamentación (fáctica y jurídica). El éxito de la demanda mediante una sentencia de fondo requiere, en definitiva, que, en primer lugar, quien interpone la demanda ostente legitimación activa y aquél frente a quien se interpone ostente legitimación pasiva; y, en segundo lugar, que la pretensión que se ejercita en la demanda esté fundada (o si se prefiere amparada) por el Derecho. La ausencia de cualquiera de esos dos requisitos de fondo conlleva la desestimación de la demanda y la consiguiente absolución en el fondo del demandado. En efecto, si falta la legitimación la sentencia tendrá que ser necesariamente absolutoria en el fondo, pues ello significará que la demanda ha sido interpuesta por quien no es titular del derecho subjetivo material que afirma ostentar o que se ha interpuesto contra quien no es el obligado y llamado a satisfacer la pretensión actora. Del mismo modo, si concurre la legitimación activa y pasiva, pero la pretensión no está fundada fáctica y jurídicamente, es decir, no está amparada por el Derecho, la sentencia debe ser igualmente desestimatoria o absolutoria en el fondo. 15 Quizás con un par de ejemplos se vea más claro. El art. 582 del Código Civil señala que “No se puede abrir ventanas con vistas rectas, ni balcones u otros voladizos semejantes, sobre la finca del vecino, si no hay dos metros de distancia entre la pared en que se construyan y dicha propiedad”. Es evidente que el único legitimado activamente para pedir judicialmente el cierre de las ventanas, balcones o voladizos abiertos por el vecino, es el titular del predio sobre el que se han abierto, esto es, el titular del predio sirviente. Y que el legitimado pasivamente en dicho procedimiento es el titular de la finca donde se han abierto tales ventanas, balcones o voladizos, esto es, el titular del predio dominante. Ahora bien, aunque hayan comparecido al proceso las personas legitimadas, el Juez no dictará necesariamente una sentencia estimatoria de la demanda. Sólo habría de hacerlo en el caso de que la prueba practicada en el procedimiento acredite que la demanda está fundada en Derecho, esto es, que la distancia entre la pared en que se han construido las ventanas, balcones o voladizos y el predio sirviente es inferior a los dos metros que señala el precepto legal; en otro caso, la demanda estaría infundada, no amparada por el Derecho, y por tanto a pesar de haber sido interpuesta por quien ostenta legitimación activa y de haberse dirigido la misma contra quien ostenta legitimación pasiva, la sentencia habría de ser necesariamente desestimatoria de la demanda y, por tanto, absolutoria en el fondo del demandado. Un segundo ejemplo. El art. 23 LAU no permite al arrendatario, en caso alguno, realizar obras que provoquen una disminución en la estabilidad o seguridad de la vivienda, pudiendo el arrendador en caso de incumplimiento, además de la resolución del contrato, exigir de inmediato del arrendatario la reposición de las cosas al estado anterior. Supongamos que el arrendatario quita sin el consentimiento del arrendador un tabique para unir dos habitaciones de la vivienda arrendada. Pues bien, si interpuesta acción al amparo del citado precepto legal por el legitimado activamente (el arrendador) contra el legitimado pasivamente (el arrendatario), se acreditara a lo largo del procedimiento, mediante la prueba practicada, que en realidad sí hubo consentimiento del arrendador, o que la supresión del tabique no disminuye la seguridad de la vivienda, es evidente que la demanda no estaría fundada en Derecho y que, por ello, a pesar de no existir ningún defecto en cuanto a la legitimación, la sentencia debería ser desestimatoria de la demanda y el demandado debería ser absuelto en el fondo. La legitimación es, pues, uno de los presupuestos de fondo y, como tal, ha de ser analizado y tratado en la propia sentencia. Una vez que los presupuestos procesales se han cumplido, el Juez deberá entrar al examen de fondo y para ello deberá entrar analizar en la sentencia: 1º) si actor y demandado están legitimados para ejercitar la acción y para soportarla, respectivamente; para ello tendrá que examinar cuál es el título de legitimación alegado en la demanda (puede ser un título de legitimación ordinaria -la titularidad de un derecho subjetivo material o de un interés legítimo, o un título de legitimación extraordinaria) y decidir si dicho título existe realmente o no, para lo cual será decisivo el resultado que sobre este extremo arroje la prueba practicada en el procedimiento. Y 2º) sólo si la primera cuestión es respondida afirmativamente, el Juez deberá pasar a decidir si la pretensión ejercitada por el actor está o no fundada en Derecho, a la luz de la norma o normas materiales que resulten de aplicación al caso. Lo mismo que el Juez no sabrá hasta que se haya tramitado la fase de alegaciones y, sobre todo la fase de prueba, si los hechos alegados son ciertos y si demanda está fundada en Derecho, tampoco sabrá normalmente hasta transcurrida la fase de alegaciones y de prueba si hay o no legitimación, esto es, si el actor es realmente el titular del derecho subjetivo que hace valer en la demanda y si el demandado es el obligado a respetar ese derecho y a satisfacer por tanto la pretensión actora. Por ello, como cuestión de fondo que es, debe ser en la sentencia donde se analice y se resuelva cualquier cuestión acerca de la legitimación. Después de todo cuanto se ha expuesto, cabe concluir que la legitimación tiene una naturaleza jurídica de presupuesto de fondo, y como todo lo relativo al fondo, su existencia o no se decidirá por el Juez en la sentencia, concretamente el Juez analizará la 16 legitimación (elemento subjetivo de la fundamentación) con carácter preliminar a entrar a examinar el fondo propiamente dicho (esto, el elemento objetivo de la fundamentación), y su falta obligará al juez a dictar una sentencia desestimatoria o absolutoria en el fondo, que producirá todos los efectos materiales de la cosa juzgada. Ahora bien, la conclusión anterior no obsta para que, en determinados casos excepcionales y a pesar de seguir teniendo una naturaleza material o de fondo, el tratamiento procesal que haya de dársele a la legitimación se equipare a la propia de un presupuesto procesal y, por tanto, su falta pueda apreciarse antes de dictarse sentencia, incluso ad limine litis, al inicio del proceso, y comportar la inadmisión a trámite de la demanda o el sobreseimiento del proceso. La inadmisión por una cuestión de fondo como la legitimación debe ser lo excepcional, pues constituiría de generalizarse una auténtica denegación de justicia contraria al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE, en su modalidad de derecho de acceso a la jurisdicción. Por ello, el tratar a la legitimación como si fuera un presupuesto procesal debiera quedar limitado exclusivamente a aquellos casos en los que sea notorio y evidente desde el inicio la falta de legitimación (por ejemplo, porque en la propia demanda se afirme no ser el actor el titular del derecho subjetivo que se hace valer en la demanda, o porque los sujetos legitimados para el ejercicio de la acción estén tasados legalmente y el actor no sea uno de ellos). O cuando una norma legal prevea expresamente la inadmisión de la demanda si no se aporta con la demanda documento acreditativo de la legitimación que se alega tener (vgr. los supuestos previstos en el art. 266 LEC). En otro caso, el art. 24.1 CE impide examinar la legitimación en la fase de admisión y en la fase intermedia (audiencia previa o vista), debiendo el Juez pronunciarse sobre ella en la propia sentencia, ya sea de oficio ya a instancia de parte, en este último caso cuando el demandado haya opuesto en el escrito de contestación a la demanda la excepción material de falta de legitimación activa o pasiva. IV.- LA PLURALIDAD DE PARTES O LITISCONSORCIO 1.- Concepto y clases El proceso civil se estructura en torno al principio de dualidad de partes, o mejor de posiciones: la posición actora y la posición demandada. Normalmente cada una de estas posiciones está integrada por una sola persona, pero no es infrecuente el caso de que una postura o las dos vengan integradas por varios sujetos, es decir, por varios demandantes y/o varios demandados. Cuando esto último sucede se habla de pluralidad de partes o litisconsorcio. La pluralidad de partes puede ser originaria o sucesiva, es decir, puede producirse con la demanda en el inicio mismo del proceso, o puede producirse a posteriori, una vez iniciado el proceso. Sólo en el primer caso se habla de litisconsorcio. El litisconsorcio, por tanto, siempre es originario, se produce con la demanda (o en su caso con la reconvención). En el segundo caso, esto es, cuando una persona que no fue originariamente demandante ni demandado se incorpora con posterioridad ocupando una de las dos posiciones (actora o demandada), generando con ello una pluralidad de partes, la institución procesal que surge se denomina intervención de terceros, la cual puede ser voluntaria (art. 13 LEC) o provocada (art. 14 LEC). 17 Centrando la atención exclusivamente en el litisconsorcio, se aprecian diferentes tipos: - En función de la posición en la que se dé, se distingue un litisconsorcio activo, otro pasivo y uno mixto (este último cuando el litisconsorcio se da en ambas partes). - La principal clasificación distingue entre litisconsorcio voluntario, litisconsorcio necesario y litisconsorcio cuasinecesario (art. 12 LEC). Ambas clasificaciones son compatibles, de modo tal que, por ejemplo, desde el punto de vista teórico nada impide que exista un litisconsorcio activo necesario, un litisconsorcio pasivo necesario o un litisconsorcio mixto necesario. O un litisconsorcio activo voluntario, un litisconsorcio pasivo voluntario o un litisconsorcio mixto voluntario. Etimológicamente litisconsorcio proviene de "litis", que significa litigio, "con" que significa junto y "sors" que significa suerte, lo que implica litigar conjuntamente corriendo la misma suerte. Como veremos seguidamente, de todos los tipos de litisconsorcio, el único verdadero, por responder a la etimología de dicho término, es el litisconsorcio necesario, donde todos los intervinientes deberán litigar en el mismo proceso y donde todos ellos correrán la misma suerte, pues la sentencia será única para todos ellos, contendrá el mismo pronunciamiento o pronunciamientos para todos los litisconsortes y, por tanto, les afectará a todos por igual. 2.- El litisconsorcio voluntario El consorcio voluntario puede ser activo, pasivo o mixto. Se da en aquellos casos en los que la ley no exige que exista una pluralidad de partes, pero por razones de conveniencia u oportunidad, y casi siempre de economía procesal, una pluralidad de personas, cada una de las cuales ostenta un título de legitimación propio, decide voluntariamente actuar en un mismo juicio en una misma posición de parte. A este litisconsorcio se refieren los artículos 12.1 y 72.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil. Este último cuando recuerda que pueden acumularse simultáneamente las acciones que uno tenga contra varios o varios contra uno. Como puede observarse, todo litisconsorcio voluntario entraña no sólo una pluralidad de partes sino también una acumulación subjetiva de acciones. ¿Qué quiere decir esto? Que no sólo habrá en el proceso una pluralidad de sujetos sino también una pluralidad de objetos procesales, concretamente tantos al menos como sujetos intervinientes. Habrá, por tanto, varios derechos autónomos, tantos como litisconsortes, habrá en consecuencia varias legitimaciones, tantas como derechos subjetivos autónomos, el ejercicio de cada derecho dará lugar a una pretensión procesal, por lo que habrá tantas pretensiones u objetos procesales como derechos y litisconsortes haya. Por último, la sentencia, para ser congruente, habrá de pronunciarse individualizadamente sobre cada uno de los objetos procesales. La sentencia será, pues, una, pero tendrá tantos pronunciamientos como objetos procesales y litisconsortes haya. Cada litisconsorte es parte con carácter principal, por lo que tiene plena autonomía para alegar, probar, impugnar, etc. y puede también disponer por sí solo el procedimiento y de 18 sus pretensiones, mediante cualquiera de las formas anormales de terminación del proceso: renuncia, allanamiento, desistimiento, transacción, satisfacción extraprocesal de la pretensión (art. 19 y ss. LEC). En definitiva, en el litisconsorcio voluntario habrá: tantos derechos subjetivos y tantas legitimaciones, partes, objetos procesales y pronunciamientos en la sentencia, como litisconsortes voluntarios haya. Cada uno de los cuales actuará de forma autónoma y correrá su propia suerte. Los requisitos para que el litisconsorcio voluntario resulte admisible, son los mismos que los exigidos para la acumulación subjetiva de acciones en los arts. 72 y 73 LEC: - Desde un punto de vista material, entre las acciones que se pretenden acumular subjetivamente debe existir un nexo, bien por razón del título o bien por la causa de pedir, es decir, porque las acciones provengan de un mismo título o relación jurídica, o porque provengan de unos mismos hechos (art. 72 LEC). - Desde el punto de vista procesal, el art. 73 LEC sólo admite la acumulación de acciones si todas ellas pueden ser conocidas por el mismo tribunal (que habrá de tener por tanto jurisdicción y competencia objetiva y territorial para conocer de todas ellas) y a través de un mismo procedimiento (por tanto, el procedimiento adecuado para tramitar todas ellas debe ser el mismo). Lo único que permite dicho precepto legal es que puedan acumularse en el juicio ordinario por razón de la cuantía aquellas acciones que, separadamente, habrían de sustanciarse por el cauce del juicio verbal por razón de la cuantía; todo ello, sobre la base del principio genera del derecho de que “quien puede lo más puede lo menos”. El demandado podrá oponerse a la acumulación subjetiva de acciones cuando no concurran los requisitos necesarios. Habrá de hacerlo en el escrito de contestación a la demanda, y se resolverá por el Juez en el acto de la Audiencia Previa, en el caso de que se esté tramitando un juicio ordinario, o en la Vista, si lo tramitado es un juicio verbal. También el Tribunal, de oficio, podrá apreciar la indebida acumulación subjetiva de acciones (art. 73.3 y 419 LEC). El Letrado de la Administración de Justicia podrá hacerlo en la fase de admisión a trámite de la demanda, requiriendo al actor, antes de proceder a admitir la demanda, para que subsane el defecto en el plazo de 5 días, manteniendo las acciones cuya acumulación fuere posible y desistiendo del resto. En el caso de que el defecto procesal no fuera subsanado en el plazo concedido, el Letrado de la Administración de Justicia dará cuenta al Juez para que se proceda por éste, si considera que el defecto procesal existe, a dictar auto inadmitiendo a trámite la demanda. 3.- El litisconsorcio necesario El litisconsorcio es necesario cuando éste se produce, no por la voluntad de las partes, sino porque la ley lo exige. En ocasiones la ley obliga a que determinadas personas litiguen en una misma posición de parte en un proceso. Y lo hace porque en tales casos el derecho subjetivo (o la obligación), aunque es uno, pertenece a varios conjuntamente 19 (es por tanto un derecho plurisubjetivo indivisible) y, por tanto, sólo por todos ellos o frente a todos ellos conjuntamente podrá hacerse valer en el proceso. En el litisconsorcio necesario, a diferencia de lo que sucede en el litisconsorcio voluntario, no hay tantos derechos subjetivos como litisconsortes, sino que el derecho subjetivo (o la obligación) es uno, aunque pertenece a varios conjuntamente; consecuentemente la legitimación tampoco es múltiple como en el litisconsorcio voluntario, pues sólo hay una; y el supuesto de acumulación subjetiva de pretensiones, que aparece siempre en el litisconsorcio voluntario, no concurre en el necesario, pues en éste, subjetivamente, la pretensión ejercitada por los litisconsortes es también una (cabrá, eso sí, acumulación objetiva de acciones); finalmente, la sentencia, para ser congruente, tendrá también un único pronunciamiento que recaerá sobre la pretensión común ejercitada, el cual será idéntico para todos los litisconsortes, quienes, por consiguiente, correrán en el proceso la misma suerte, a diferencia, como sabemos, del litisconsorcio voluntario donde es posible que no todos los litisconsortes corran la misma suerte y obtengan pronunciamientos distintos en la sentencia. Por tanto, un solo derecho (plurisujetivo), una sola legitimación (plural), una sola pretensión, un solo objeto procesal y un solo pronunciamiento en la sentencia que afectará por igual a todos los litisconsortes, que correrán la misma suerte. Teóricamente nada impide que litisconsorcio necesario puede ser, como el voluntario, activo, pasivo o mixto. El carácter plurisubjetivo e indivisible del derecho material ejercitado es el que genera la necesidad de que la acción sea ejercitada por todos los titulares del derecho, pues a ellos pertenece conjuntamente; de ahí que teóricamente nada impida la existencia de un litisconsorcio activo necesario. Por lo que a la obligación se refiere, es el carácter plurisubjetivo e indivisible de la misma, el que genera la necesidad de que dicha obligación sólo pueda exigirse simultánea y conjuntamente frente a todos los obligados; de ahí que pueda existir también un litisconsorcio pasivo necesario, y también uno mixto cuando dicha pluralidad es necesaria en las dos partes. Sin embargo, la ley procesal (art. 12.2 LEC) sólo acoge la figura del litisconsorcio pasivo necesario, siguiendo así en este punto una consolidada doctrina jurisprudencial previa que no reconocía, ni reconoce actualmente, la figura del litisconsorcio activo necesario por cuanto ello exigiría obligar a litigar a varias personas conjuntamente, cuando en realidad nadie puede ser obligado a ejercitar judicialmente un derecho subjetivo, ni sólo, ni unido a otro. Por ello, para esta jurisprudencia, el ejercicio de un derecho plurisubjetivo por sólo alguno o algunos de sus titulares, dará lugar, no a una falta de litisconsorcio activo, que no impediría entrar en el fondo del asunto, sino a una falta de legitimación activa que conducirá, no una resolución meramente procesal (como sucedería si se tratase como falta de litisconsorcio pasivo necesario), sino a una sentencia de fondo desestimatoria de la demanda. La STS, Sala Primera, de 10 de noviembre de 1994, Rec. 2688/1991), resume esa doctrina del siguiente modo: “como quiera que nadie pueda ser obligado a litigar, ni solo, ni unido con otro, la consideración de que la disponibilidad del sujeto demandante sobre el objeto demandado no puede ejercerse sino en forma conjunta y mancomunada con otro sujeto se traducirá en una falta de legitimación activa, que como tal carecería de un presupuesto preliminar a la consideración del fondo, pero basado en razones 20 jurídico-materiales, lo que debe conducir a una sentencia desestimatoria, pero nunca a una apreciación de la inexistente legal y jurisprudencial excepción de litisconsorcio activo necesario”. Ahora bien, esa misma jurisprudencia, a fin de poder evitar que se dicte una sentencia desestimatoria en aquellos procesos en los que no actúen como actores todos los cotitulares, ha dado su visto bueno para que un cotitular pueda actuar como demandante en el proceso por sí sólo, sin la participación del resto de cotitulares, siempre que en la demanda se afirme expresamente que actúa en su propio nombre y derecho, pero en beneficio de la comunidad (si bien la jurisprudencia viene admitiendo también la forma tácita o implícita cuando resulta evidente que la demanda se presenta en beneficio de la comunidad: vgr. STS, Sala Primera, de 18 de marzo de 1994, Rec. 1129/1991). Además, cuando se pretende la declaración de nulidad, radical e insubsanable, de un contrato por incurrir en alguna prohibición legal (artículo 6 CC) o por su carácter de absolutamente simulado, cualquiera de los intervinientes por sí solo puede instar la declaración de nulidad, al igual que lo podría hacer un tercero (STS, Sala Primera, núm. 623/2017, de 21 de noviembre, Rec. 1962/2015). Como supuestos legales de litisconsorcio pasivo necesario, propiamente dicho, pueden citarse los siguientes: - Las obligaciones mancomunadas indivisibles, sólo pueden hacerse efectivas procediendo contra todos los deudores (art. 1.139 CCiv.). Donde una obligación mancomunada divisible o solidaria no existe nunca litisconsorcio pasivo necesario. En el caso de obligaciones mancomunadas divisibles, cabría constituir un litisconsorcio voluntario; en el de obligaciones solidarias, cabría constituir un litisconsorcio cuasinecesario, pero en ningún de ambos casos un litisconsorcio pasivo necesario. - La tercería de dominio y la de mejor derecho, pues en determinados casos no sólo habrá que demandar al acreedor ejecutante, sino también al deudor ejecutado, concurriendo entre ellos una suerte de litisconsorcio pasivo necesario (arts. 600 y 617.2 LEC). - La nulidad del matrimonio ha de pretenderse siempre frente a los dos cónyuges, cuando no es ninguno de ellos quien insta la acción sino otro legitimado (art. 74 CCiv.). - En las acciones de filiación, paternidad y maternidad, se ha de demandar a los progenitores que se les atribuya dicha condición en la demanda y al hijo, cuando se pida la determinación de la filiación, y a quienes aparezcan como progenitores y como hijo en virtud de la filiación legalmente determinada, cuando se impugne ésta. Ahora bien, la jurisprudencia ha ido todavía más allá que la Ley, y junto al litisconsorcio pasivo necesario propiamente dicho, ha creado un litisconsorcio pasivo necesario impropio, que no se deriva directamente de la ley sustantiva, pero sí de la naturaleza del 21 propio derecho material hecho valer en la demanda. Y así viene exigiendo que en el proceso civil siempre se demande también: a) a todas aquellas personas que pudieran verse afectadas directamente por la sentencia se dicte, o lo que es lo mismo a los que tengan un derecho o interés legítimo evidente en el resultado del pleito, y b) a todas aquellas personas que pudieran satisfacer directamente la pretensión actora así como la sentencia que estimara dicha pretensión, y hacer con ello eficaz a la sentencia y su ejecución. Precisamente por ello, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo viene reconociendo la existencia de litisconsorcio pasivo necesario, que podríamos denominar impropio al no venir recogido expresamente en la ley, en casos como los siguientes: - cuando la demanda debe dirigirse frente a varias personas cotitulares de un derecho (copropietarios, coherederos, consocios, comuneros de una comunidad de bienes…). - cuando en la demanda se pretende la nulidad o anulabilidad de un acto, contrato, testamento o de cualquier otro negocio jurídico, o su resolución, ha de pretenderse, como regla general, frente a todos los que hayan sido parte en el acto o negocio jurídico cuya ineficacia se pretende. Como regla general, la jurisprudencia entiende que no es exigible el litisconsorcio pasivo necesario: - En caso de obligaciones solidarias. - En caso de terceras personas que pudieran verse afectadas por la sentencia pero sólo de forma indirecta o refleja. - En caso de sociedades de gananciales. Si la acción es personal, basta según la jurisprudencia con demandar sólo al cónyuge con el que se contrató y no habría litisconsorcio pasivo necesario. Pero la jurisprudencia sí se exige demandar también al otro cónyuge, constituyéndose así un litisconsorcio pasivo necesario, cuando éste intervino en el contrato, y cuando lo que se ejercita contra los cónyuges sea una acción real y, en especial, una acción contradictoria de dominio como la reivindicatoria, pues en tales casos es necesario demandar a ambos. En conclusión, quien pretenda interponer una demanda, no sólo ha de preguntarse 1º) si la ley material impone expresamente que su pretensión se dirija frente a varias personas, sino que también ha de tener en cuenta la mencionada jurisprudencia y hacerse dos interrogantes más: 2º) quiénes puede resultar directamente afectados por la sentencia estimatoria que pudiera dictarse finalmente, y 3º) quiénes pueden satisfacer directamente su pretensión y, en su caso, cumplir la sentencia estimatoria que la estime, pues unos y otros son quienes están legitimados pasivamente y, por tanto, a los que necesariamente deberá demandar. Como puede apreciarse, el litisconsorcio pasivo necesario, como todo litisconsorcio, constituye, en esencia, un problema de legitimación. Sin embargo, el tratamiento procesal que la ley hace de la falta de litisconsorcio pasivo necesario no es el que corresponde a su naturaleza jurídica. La LEC y la jurisprudencia le dan el tratamiento de presupuesto procesal. 22 La jurisprudencia lo considera un presupuesto procesal regido por normas imperativas, de orden público, que deberá ser apreciado de oficio por el propio órgano jurisdiccional en cualquier momento del procedimiento, incluida la fase de los recursos ordinarios y extraordinarios (SSTS, Sala Primera, de 2 de octubre de 2006, 9 de julio de 2004 y 22 de noviembre de 2005, entre otras muchas). A instancia de parte, es en el escrito de contestación a la demanda donde la parte demandada deberá denunciar la falta de litisconsorcio pasivo necesario (art. 405.3, en relación con el art. 416.1.3ª LEC). El Juez resolverá sobre dicha excepción procesal en la Audiencia Previa, en caso del juicio ordinario, o en el acto de la Vista si se está tramitando un juicio verbal, todo ello en los términos previstos en el art. 420 LEC. Se trata de un presupuesto procesal subsanable, para lo cual sólo es necesario integrar correctamente la litis mediante un escrito en el que se extienda también la demanda a aquellos litisconsortes preteridos. Ese escrito podrá presentarlo el actor en el acto de la Audiencia Previa o de la Vista, si estuviera inicialmente de acuerdo con la excepción procesal planteada por el demandado (art. 420.1), o podrá presentarlo después de tales actos en el plazo que el Juez le otorgue para ello (art. 420.3 LEC). Sólo transcurrido dicho plazo sin haber subsanado el defecto, el Juez dictará auto de sobreseimiento del procedimiento y se procederá al archivo definitivo de las actuaciones (art. 420.4 LEC). 4.- El litisconsorcio cuasinecesario El litisconsorcio cuasinecesario está a caballo entre el litisconsorcio voluntario y el necesario, pues participa de las notas de ambos. Así, tiene de voluntario, que no es la Ley la que exige que se demande a varias personas, sino que es el actor, por su propia conveniencia y libre voluntad, quien decidirá en cada caso si lo hace o no. Ahora bien, y esto es lo que tiene de necesario, si el actor decide voluntariamente demandar a varias personas, deberá hacerlo en el mismo procedimiento. El caso prototípico es el de la solidaridad de las obligaciones. El artículo 1.144 CCiv. no exige al acreedor demandar a más de uno o a todos los deudores solidarios, pero si éste decide hacerlo, el citado precepto legal le impone que lo haga en el mismo procedimiento, pues la sentencia habrá de afectarles a todos ellos por igual. V.- POSTULACION PROCESAL Aun cuando una persona con capacidad para ser parte podría actuar en el proceso por sí misma, o, en caso de que estuviera incapacitada o de persona jurídica, a través su representante legal o necesario, respectivamente, dado que para llevar a cabo con eficacia dicha actuación procesal es preciso poseer un conocimiento jurídico que no está al alcance de todos, la LEC, con buen criterio, no permite como regla general que las partes puedan actuar válidamente en el proceso por sí solas. A fin de garantizar a las partes una defensa adecuada de sus derechos y favorecer una correcta administración de la justicia, la LEC que la persona con capacidad procesal o, en su caso, su representante legal o necesario, haya de actuar en la mayor parte de procesos mediante dos profesionales liberales: representado por un Procurador, que se constituye en su representante procesal, y defendido por un Abogado (arts. 23.1 y 31.1 LEC), que le asiste y le defiende a lo largo del proceso. La postulación procesal, mediante procurador y abogado, es, por tanto, preceptiva en mayoría de procesos civiles, y en ellos se constituye como un verdadero presupuesto procesal. 23 Las excepciones al carácter preceptivo de la postulación procesal vienen recogidas, con carácter general para todos los procesos civiles, en los arts. 23.2 y 31.2 LEC, siendo las excepciones más significativas aquéllas que excepcionan su actuación preceptiva en los juicios verbales por razón de la cuantía cuando ésta no exceda de 2.000 euros; para la solicitud inicial de los procedimientos monitorios; para la presentación de títulos de crédito o derechos y para la concurrencia a Juntas en los procesos concursales; para la impugnación de resoluciones en materia de asistencia jurídica gratuita; y para la solicitud de medidas urgentes con anterioridad al juicio (vgr, medidas cautelares preprocesales). Ha de tenerse en cuenta también la posibilidad de que una ley especial exima del cumplimiento de este presupuesto procesal, como sucede por ejemplo con la Ley Orgánica 2/1984, de 26 de marzo, reguladora del derecho de rectificación, cuyo artículo 5 permite actuar en el proceso de rectificación sin Abogado ni Procurador. El Procurador es el representante procesal de la parte y está ligado con ésta mediante un contrato de mandato (art. 27 LEC). El Procurador, por tanto, es quien representa a su poderdante en el proceso y ante el Tribunal, y quien recibe en su nombre todas las notificaciones. La Procura es una profesión liberal, para cuyo desempeño se requiere: ser Licenciado o Graduado en Derecho, superar un curso de especialización exigido por la Ley 34/2006, de 30 de octubre, de acceso a las profesiones de Abogado y Procurador, y estar colegiado en cualquier Colegio de Procuradores de España. Tras entrar en vigor la Ley 25/2009, de 22 de diciembre (denominada coloquialmente como “Ley Omnibus”), y a fin de fomentar la competencia, quedó sin vigencia el principio de territorialidad que tradicionalmente había informado la actuación de los procuradores; a partir de entonces ya no están limitados en su actuación, como antes, a un solo partido judicial con exclusión del resto de partidos judiciales, sino que pueden actuar libremente en el ejercicio de su profesión en todo el territorio español, sin límite territorial alguno. Su retribución no es libre. Los honorarios del Procurador vienen fijados mediante un arancel, actualmente regulado por el Real Decreto 1373/2003 de 7 de noviembre, en el que se cuantifican los distintos actos y trámites procesales en los que puede intervenir el Procurador. Además del pago de esos honorarios, el poderdante vendrá obligado a reintegrar los gastos o suplidos que el Procurador haya ido adelantado con su propio dinero en el procedimiento, por ejemplo: tasas judiciales, provisión para peritos, o depósitos para recurrir. Por ello, el art. 29 LEC permite al Procurador exigir a su cliente provisiones de fondos a lo largo de procedimiento, a cuenta de la minuta final. El apoderamiento puede otorgarse de dos formas: mediante escritura pública de poder para pleitos, o mediante apoderamiento apud acta ante el Letrado de la Administración de Justicia (art. 24.1 LEC). Uno u otro apoderamiento habrá de acompañarse por el Procurador al primer escrito procesal que presente (art. 24.2 LEC). El poder para pleitos puede ser general o especial. El poder general para pleitos facultará al procurador para realizar válidamente en nombre de su representado, todos los actos procesales comprendidos de ordinario en la tramitación del procedimiento (art. 25.1 LEC). El poder para pleitos deberá ser especial para que el Procurador pueda hacer en 24 nombre y representación de su poderdante los actos procesales señalados en el art. 25.2 LEC (actos de terminación anormal del procedimiento: renuncia, transacción, desistimiento, allanamiento, satisfacción procesal de la pretensión, carencia sobrevenida de objeto, y los demás actos procesales en que así lo exijan las leyes). Lo normal, en la práctica forense, es que el poder inicial otorgado a Procurador, tanto si es notarial como apud acta, recoja ya todas las actuaciones procesales generales y especiales a que se refiere el artículo 25 LEC y, por lo tanto, que no sean necesario otorgar con posterioridad poder especial alguno. La aceptación del poder se presume por el hecho de usar de él el procurador, y a partir de ella el procurador debe asumir una serie de obligaciones procesales previstas en el art. 26.2 LEC, y goza de una serie de derechos, entre ellos el de cobrar a su poderdante una o varias provisiones de fondos durante el procedimiento, para ir atendiendo a los gastos que el mismo conlleva. El Procurador cesará en su representación procesal por las causas previstas en el art. 30.1 LEC: revocación expresa o tácita del poder (se entenderá revocado tácitamente el poder por el nombramiento posterior de otro procurador que se haya personado en el asunto), por renuncia voluntaria, por cesar en la profesión o estar sancionado con la suspensión de su ejercicio, por fallecimiento del poderdante o del procurador, por terminación del proceso. El poder otorgado por el representante necesario de una persona jurídica no se extingue por el sólo hecho de que con posterioridad cambie el titular del órgano que lo otorgó, ya que quien otorga el poder es el órgano competente de la persona jurídica, con independencia de cual sea en cada momento su titular (art. 30.2 LEC) El Abogado es un profesional liberal que no representa a su cliente, sino que le asiste y le defiende fuera y dentro del proceso. La Abogacía es una profesión liberal, para cuyo desempeño se requiere: ser Licenciado o Graduado en Derecho, superar un curso de especialización exigido por la Ley 34/2006, de 30 de octubre, de acceso a las profesiones de Abogado y Procurador, y estar colegiado en cualquier Colegio de Abogados de España. La relación jurídica que une al Abogado con su cliente es un contrato de arrendamiento de servicios. Lo importante no es, por tanto, el resultado que finalmente se obtenga, pues no se trata de un arrendamiento de obra, sino el diligente uso de la lex artis por parte del Abogado en la asistencia y en la defensa extraprocesal y procesal de su cliente. El incumplimiento de dicha diligencia (vgr. la presentación extemporánea de un escrito procesal) podrá hacer que el Abogado incurra en una responsabilidad civil y/o disciplinaria y, sólo en los casos más graves, penal. A diferencia de lo que sucede con los Procuradores, los honorarios del Abogado por la prestación de sus servicios profesionales son libres, por lo que pueden fijarse libremente en el contrato de arrendamiento de servicios con su cliente. No obstante, colegialmente existen unas normas orientadoras de honorarios profesionales, los cuales, como su propio nombre indica, sirven únicamente de orientación a la hora de fijar los honorarios el Abogado con su propio cliente; sin embargo, tales normas son de obligado cumplimiento para el Letrado de la Administración de Justicia cuando ha de cuantificar en la tasación de costas los honorarios del Abogado, de modo tal que el cliente que ha obtenido a su favor la condena en costas del litigante contrario, sólo podrá obtener vía costas por la intervención de su abogado el importe que señalen las correspondientes normas 25 orientadoras, no más. Y siempre que dicha cuantía no exceda de la tercera parte de la cuantía del proceso (art. 394.3 LEC). En aquellos casos en los que la intervención de Abogado es preceptiva, su falta comporta la nulidad de pleno derecho de todas aquellas actuaciones practicadas sin su intervención (art. 238.4º LOPJ). Salvo en casos de asistencia jurídica gratuita, donde su designación es de oficio, la representación y defensa técnicas de las personas privadas corresponde al Procurador y al Abogado libremente elegidos por ellas. Sin embargo, la representación y defensa de las Administraciones Públicas tiene sus propias particularidades recogidas, entre otras, en el art. 551 LOPJ y en la Ley 52/1997, de 27 de noviembre, de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas. Así, el Estado y sus organismos autónomos, y los órganos constitucionales, será representados y defendidos en el proceso por los Abogados del Estado (art. 555.1.I LOPJ). La representación y defensa de las Cortes Generales, del Congreso de los Diputados, del Senado, de la Junta Electoral Central y de los órganos e instituciones vinculados o dependientes de aquéllas corresponde a los Letrados de las Cortes Generales (art. 555.2 LOPJ). Las Comunidades Autónomas y los Entes locales, serán representados y defendidos en el proceso normalmente por los letrados de dichas administraciones públicas, aunque excepcionalmente podrán designar un abogado externo (art. 555.3 LOPJ). Y la Tesorería de la Seguridad Social y sus entidades gestoras serán representadas y defendidas, como norma general, por los Letrados de la Administración de la Seguridad Social (art. 555.1.II LOPJ). Por último, en cuanto a la naturaleza jurídica y tratamiento procesal de la postulación, ha de señalarse su carácter de presupuesto procesal, por tanto evidenciable de oficio a lo largo del procedimiento, normalmente en el trámite de admisión de la demanda y de la contestación a la demanda, pues a tales escritos debe acompañarse, cuando es preceptiva la postulación, el poder para pleitos, ya sea notarial o apud acta (art. 264.1º LEC). También su falta podrá ser denunciada por cualquiera de las partes, ya sea recurriendo la resolución que admita la personación del demandante o del demandado sin la debida o suficiente postulación procesal, ya oponiendo la correspondiente excepción procesal en el escrito de contestación a la demanda, o bien denunciándolo de forma verbal por el actor en el acto de la audiencia previa, en el juicio ordinario, o de la vista en el juicio verbal. Al tratarse de un requisito procesal subsanable, sólo si no fuera subsanado en el plazo que el Juez otorgará al efecto, lo procedente será, de conformidad con lo dispuesto en el art. 416.1.1º y 418 LEC, si concurre el defecto en la parte actora, la inadmisión a trámite de la demanda, el sobreseimiento del proceso o dictar una sentencia absolutoria en la instancia. Y si concurre en la parte demandada, su declaración de rebeldía al no haber comparecido al proceso debidamente representada. (art. 418.3 LEC).

LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DE LAS PARTES EN EL PROCESO CIVIL Y SUS PRINCIPALES PROBLEMAS

I.- CONCEPTO PARTES.- El proceso es cosa de tres. Requiere necesariamente la existencia de un sujeto imparcial (el Juez) y dos parciales (las partes). El principio de dualidad de partes es, pues, consustancial al proceso. Igual que lo es que rija para ellas el principio de contradicción y igualdad procesal, a fin de que ambas partes tengan iguales posibilidades procesales de alegación, prueba e impugnación. El concepto de parte es un concepto formal, que no tiene en cuenta el concreto objeto que se discute en el proceso. Así, parte procesal es, en general, la persona o personas que interponen la pretensión procesal ante el órgano jurisdiccional (denominada en el proceso de declaración parte actora o demandante, y en el proceso de ejecución, parte ejecutante) y aquella persona o personas frente a las que se interpone (parte demandada en el proceso de declaración, o ejecutada en el proceso de ejecución). Dicho de otro modo, quien pide la tutela judicial mediante la interposición de la demanda adquirirá desde un principio, y por el sólo hecho de hacerlo, el estatus de parte demandante, tenga o no tenga razón en lo que pide, lo que no se sabrá hasta que se dicte la sentencia que ponga fin al proceso. Y aquella persona contra el que se dirige la demanda será, quiera ella o no quiera, por el mero hecho de ser demandada, la parte pasiva del proceso, esto es, la parte demandada. Es, por tanto, el actor quien configura en la demanda el elemento subjetivo del objeto procesal. Puede demandar a quien le plazca, pero si finalmente no le asiste la razón y la sentencia es desestimatoria, habrá de pechar con la condena en costas (art. 394.1 LEC). Quien no es parte demandante ni demandada en el proceso, es un tercero. Los terceros pueden tener vínculos con el proceso, ya sea porque intervienen en él colaborando como testigos, perito etc., ya sea porque serán beneficiados o perjudicados por el resultado del proceso. En este último caso si la afectación es jurídica el tercero puede dejar de serlo mediante su intervención procesal posterior, como demandante o como demandado, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 13 y 14 LEC. Por tanto, desde un punto de vista temporal, hay partes originarias, que deben venir identificadas en toda demanda (arts. 399 y 437 LEC; en caso de desconocimiento y para su identificación el futuro actor puede instar previamente a la interposición de la demanda la práctica de alguna diligencia preliminar del art. 256 LEC), y eventualmente puede haber también partes sobrevenidas, que se constituyen como demandantes o como demandadas una vez iniciado el proceso civil mediante la intervención procesal que permiten los arts. 13 y 14 LEC. Cada una de las dos únicas posiciones procesales que existen en el proceso, parte actora y parte demandada, puede estar integrada por un sujeto o por varios. En el primer caso, 1 Texto elaborado por el Prof. Dr. Javier Vecina Cifuentes, exclusivamente para uso de sus alumnos de Doble Grado Derecho-Economía, de la Facultad de Derecho de Albacete. Curso 2019-20. Prohibida su venta o difusión. 2 esto es cuando sólo hay un demandante y un demandado, se habla de parte simple. En el segundo, es decir, cuando hay varios demandantes, varios demandados o varios demandantes y demandados, se habla de parte múltiple, de pluralidad de partes, o de litisconsorcio, que podrá ser por lo expuesto activo, pasivo o mixto. Sentado el concepto de parte procesal, la primera pregunta que surgen inmediatamente es ¿quién puede ser parte en general? Y la segunda: ¿quién puede se parte en un proceso civil determinado? La respuesta a la primera pregunta hay que buscarla en los institutos procesales de la capacidad para ser parte y la capacidad procesal, pues sólo quien cumpla con ambos requisitos podrá ser parte demandante o demandada en un proceso civil. A la segunda pregunta da respuesta un instituto procesal diferente, la legitimación. Tales figuras procesales serán estudiadas a continuación. II.- CAPACIDAD PARA SER PARTE Y CAPACIDAD PROCESAL (ARTS. 6 Y 7 LEC) 1.- Capacidad para ser parte (art. 6 LEC) A) Concepto Igual que para que pueda celebrarse válidamente un negocio jurídico ambas partes, entre otros requisitos, han de tener aptitud jurídica para ser titular de derechos y obligaciones, es decir, han de tener personalidad o capacidad jurídica, también para que se pueda constituir válidamente la relación jurídico-procesal, tanto el actor como el demandado deben tener capacidad para ser parte, o lo que es lo mismo deben tener la aptitud jurídica necesaria para poder ser titular de derechos, obligaciones, posibilidades y cargas procesales, y, en última instancia, para soportar los efectos de la sentencia que pudiera poner fin al proceso. En definitiva, la capacidad para ser parte es la aptitud para ser parte actora o demanda en cualquier proceso civil. La capacidad para ser parte viene constituida por una serie de cualidades subjetivas o personales generales fijadas por la ley procesal sin las cuales nadie (sea persona física o jurídica) puede ser válidamente parte actora o demandada en un proceso civil (art. 9 LEC). Esas cualidades subjetivas exigidas por la norma procesal no son las mismas en todo caso. Varían en función de si se trata de una persona física o jurídica. Y en ocasiones tampoco son las mismas para poder ser parte actora que para poder ser parte demandada. Como veremos seguidamente, la capacidad para ser parte regulada en el art. 6 LEC es una especie de la capacidad jurídica general del derecho civil, que comprende y parte de ésta, pero es más amplia, toda que en determinados casos otorga también capacidad para ser parte a algunos entes que carecen de personalidad o capacidad jurídica. Quien tiene capacidad jurídica tiene también capacidad para ser parte, pero al revés no es cierto pues no todos los que tienen capacidad para ser parte tienen capacidad jurídica. De ahí que capacidad jurídica y capacidad para ser parte no sean términos equivalentes. Analicemos cuáles son esas cualidades exigidas por la ley procesal. B) Regla general: quien tiene personalidad o capacidad jurídica la tiene también para ser parte 3 El punto de partida lo constituye la capacidad o personalidad jurídica propia del Derecho civil, pues el art. 6.1 (apartados 1º a 3º) de la Ley de Enjuiciamiento Civil reconoce capacidad para ser parte a todas aquellas personas físicas y jurídicas que ostenten capacidad o personalidad jurídica según el derecho privado. Toda persona física o jurídica que tiene aptitud para ser titular de derechos y obligaciones en el tráfico civil tiene también, por esa sola circunstancia, aptitud para ser parte en un proceso civil, bien como demandante o bien como demandado. Así, las personas físicas que según los arts. 29 y 30 CCiv. tienen personalidad jurídica (desde que el nacimiento con vida desprendido del seno materno y el nasciturus para aquello que le sea favorable), tienen también capacidad para ser parte. Y extinguida por la muerte la personalidad jurídica (art. 32 CCiv.) queda extinguida también la capacidad para ser parte y, en consecuencia, no podrá el fallecido (o quien fuera hasta ese momento su representante) iniciar un proceso civil en calidad de parte actora (lo que es obvio) ni podrá iniciarse un proceso civil contra una persona ya fallecida. Si se hiciera, todo lo actuado sin capacidad para ser parte será nulo de pleno derecho (art. 9 LEC). Situación distinta es si el fallecimiento se produce una vez iniciado el proceso, pues entonces entrará en juego la institución de la sucesión procesal (arts. 16 a 18 LEC). Del mismo modo, las personas jurídicas que, una vez constituidas válidamente conforme a Derecho (art. 35 CCiv.), adquieran personalidad jurídica, tendrán también capacidad para ser parte; de ahí que haya de estarse a lo dispuesto en las normas reguladoras de cada una de las distintas personas jurídicas, sean públicas o privadas, para saber cuándo han quedado válidamente constituidas y cuándo, por tanto, podrán demandar o ser demandadas en un proceso civil (entre otras, para las sociedades civiles: arts. 1.665 y ss CCiv.; para las asociaciones: LO 1/2002, reguladora del derecho de asociación y legislación autonómica; para las fundaciones: Ley 50/2002, de fundaciones; para las sociedades mercantiles: art. 119 CCo., Ley de Sociedades de Capital, Ley 27/1999, de cooperativas y legislación autonómica). Si se tratara de una persona jurídica extranjera, deberá de estarse a lo dispuesto en su ley nacional, pues de conformidad con lo dispuesto en el art. 9.11 CCiv., la ley personal correspondiente a las personas jurídicas es la determinada por su nacionalidad y regirá, entre otras cuestiones, en todo lo relativo a su capacidad, constitución, disolución y extinción. El Ministerio Fiscal es un órgano constitucional con personalidad jurídica propia (art. 2 EOMF). Por ello el art. 6.1.6º LEC le reconoce capacidad para ser parte al Ministerio Fiscal, respecto de los procesos que, conforme a la ley, haya de intervenir como parte. C) Supuestos excepcionales, en los que tienen capacidad para ser parte entes sin personalidad o capacidad jurídica Hay entes sin personalidad o irregularmente constituidos que, sin embargo, y pese a carecer de capacidad jurídica, actúan en el tráfico jurídico generando derechos y obligaciones. En principio, por tanto, no tendrían aptitud para ser parte actora ni demandada en un proceso civil. Para dar solución a este problema, el art. 6 LEC ha atribuido capacidad para ser parte procesal a quien no tiene personalidad jurídica (a veces dicha atribución lo es para poder ser tanto parte actora como demandada; sin embargo, en alguna ocasión lo es sólo para poder ser parte demandada -art. 6.2 LEC-). 4 Así sucede, por ejemplo, en los siguientes casos: 1º.- Patrimonios autónomos que interinamente carecen de titular (caso de la herencia yacente) o bien su titular ha perdido la facultad de disposición (caso de la masa activa del concurso) -art. 6.1.4º LEC-. 2º.- Entidades sin personalidad jurídica a la que la ley reconozca capacidad para ser parte. Es el caso de las Comunidades de Propietarios, reguladas por la Ley 49/1960, de Propiedad Horizontal, que si bien, como comunidad de bienes que es, carece de personalidad jurídica propia, siendo los propietarios que la integran los únicos sujetos de derechos y obligaciones, ostenta por el juego de los arts. 6.1.5º LEC, 7.6º y 13.3 LPH capacidad para ser parte en un proceso, tanto actora como demandada. 3º.- Grupos de consumidores y usuarios afectados por un hecho dañoso, cuando estén determinados o sean fácilmente determinables, siempre que se constituyan con la mayoría de los afectados (art. 6.1.7º LEC). 4º.- Entidades que, no habiendo cumplido los requisitos legalmente establecidos para constituirse en personas jurídicas, estén formadas por una pluralidad de elementos personales y patrimoniales puestos al servicio de un fin determinado. Si bien, a fin de incentivar el cumplimiento de los requisitos legales, el art. 6.2 LEC sólo les reconoce capacidad para ser parte demandada, por lo que podrá ser demandada pero no iniciar un proceso civil como demandante. Éste es el caso, por ejemplo, de la sociedad mercantil irregular, es decir aquélla que actúa en el tráfico jurídico, generando derechos y obligaciones, sin haberse constituido previamente como señala el art. 119 CCo y los arts. 20, 29 y 33 de la Ley de Sociedades de Capital, esto es en escritura pública, o sin estar inscrita en el Registro Mercantil. La jurisprudencia no es pacífica a la hora de incluir en este grupo a las Comunidades de Bienes, y permitir que puedan ser demandadas en un proceso civil. Hay tribunales que consideran que carecen de capacidad jurídica y, por tanto, de capacidad para ser parte, y por tanto ni pueden ser parte actora ni demandada en un proceso. Otro sector jurisprudencial entiende que, al igual que las sociedades mercantiles irregulares, también las comunidades de bienes cumplen todos los requisitos del art. 6 LEC para poder ser demandadas. Sin embargo, se trata de una jurisprudencia más voluntarista que legalista, ya no se trata de que les falte algún requisito que de haberse dado les constituirse en una persona jurídica, como exige el tenor literal del art. 6.2 LEC, sino que por su propia naturaleza las comunidades de bienes carecen siempre y en todo caso de personalidad jurídica. 2.- Capacidad procesal (art. 7 LEC) A) Concepto Si la capacidad para ser parte nos dice quién puede ser demandante o demandado en un proceso civil, la capacidad procesal no dice quién puede actuar por sí mismo en un proceso civil y realizar, por tanto, válidamente actos procesales. Si la capacidad para ser parte podía asimilarse, con las excepciones vistas, a la capacidad jurídica, la capacidad procesal se corresponde con la capacidad de obrar civil. 5 ¿Quién tiene capacidad de obrar y, por tanto, capacidad procesal? En cuanto a las personas físicas, los “que estén en el pleno ejercicio de sus derechos civiles” (art. 7.1 LEC), esto es, los mayores de edad (art. 315 CCiv.) que no incapacitados y los menores emancipados. Por tanto, no podrán actuar válidamente en un proceso civil por sí mismos, ni otorgar poder a procurador, los menores de edad no emancipados, ni los mayores de edad que hayan sido declarados judicialmente incapaces o pródigos, en los términos y con la extensión señalados en la sentencia que así lo declare. En todos esos casos, para suplir la falta de capacidad procesal deberá comparecer en el proceso aquella persona que, en cada caso, legalmente les represente: quienes ejerciten la patria potestad (art. 154 CCiv.), la patria potestad prorrogada (art. 171 CCiv.), el tutor (art. 222 CCiv.), el curador (art. 286 CCiv.)... Por razones que no obedecen a su incapacidad, sino a la imposibilidad (de hecho, en el primer caso, y jurídica, en el segundo), de ejercitar sus derechos, tampoco tendrán capacidad procesal los ausentes, debiendo actuar por ellos en juicio las personas a que se refiere el art. 184 CCiv., ni los concursados personas físicas que tengan suspendidas sus facultades de administración y disposición de su patrimonio (en supuestos de concursos necesarios o cuando el Juzgado así lo acuerde aunque el concurso sea voluntario), en cuyo caso deberá actuar por ellos en juico la Administración Concursal (art. 40.2 y 3, en relación con el art. 33.1,a).1º de la Ley Concursal). Si las facultades del concursado no estás suspendidas (lo que sucederá normalmente en concursos voluntarios), éste conservará las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, quedando sometido el ejercicio de éstas, y por tanto también el ejercicio de acciones judiciales, a la mera intervención de la Administración Concursal, necesitando aquél la previa autorización o conformidad de ésta para poder actuar válidamente en juicio (art. 40.1 Ley Concursal). La falta total de capacidad de obrar, o los límites que a la misma imponga la sentencia, se ha de suplir por tanto mediante la representación legal. Será el representante legal quien deberá actuar en el proceso en nombre de su representado. Será éste (el menor de edad no emancipado, el incapaz, el pródigo, el ausente y, en determinados casos el concursado) la persona sobre la que, para bien o para mal, recaerán los efectos de la sentencia, pero será el representante legal quien actuará procesalmente en nombre de aquél y quien, en caso de ser necesario, habrá de otorgar el poder general y/o especial para pleitos a procurador cuando la postulación procesal sea preceptiva. Las personas jurídicas, en la medida en que son entes ficticios, no tienen un problema de falta de capacidad de obrar, ni civil ni procesal; en el momento en que se constituyen válidamente conforme a Derecho tienen capacidad jurídica y de obrar, y capacidad para ser parte y capacidad procesal. Su problema, sin embargo, es únicamente de representación necesaria. Al ser entes “ideales” no pueden actuar por sí mismos en el proceso, sino que han de hacerlo a través de su representante necesario, de ahí que el art. 7.4 LEC señale que “Por las personas jurídicas comparecerán quienes legalmente les representen”. El representante necesario de la persona jurídica, pública o privada, será el órgano de la misma (el Administrador societario, el Consejo de Administración, el Presidente del Gobierno, el Presidente de la Comunidad Autónoma, el Alcalde-Presidente, el Rector de la Universidad, etc.) que en cada caso señale la Ley reguladora de la persona jurídica en cuestión o los Estatutos de esa persona jurídica. Pero debe quedar claro que el representante necesario es el órgano competente de la persona jurídica, por lo que una 6 vez otorgado por quien sea su titular el poder a procurador en un proceso determinado, el posterior cambio de titular del órgano no extingue la representación necesaria, que la ostenta siempre el órgano, ni tampoco extingue el poder de representación procesal otorgado por quien fuera en su día titular de dicho órgano, el cual seguirá siendo válido, sin que haya necesidad de otorgar un nuevo apoderamiento (art. 30.2 LEC), pues lo determinante es que dicho poder de representación procesal fue otorgado por el órgano que ostentaba en el momento del otorgamiento la representación necesaria de la persona jurídica. Para saber los órganos que deben asumir en cada caso la representación necesaria, habrá que estar a lo que al efecto disponga la Ley y/o los Estatutos que regulen la concreta persona jurídica, pública o privada. Tratándose de personas jurídico-privadas, la actuación en juicio de sociedades civiles corresponde al socio administrador o, en su defecto, todos los socios; la de las sociedades mercantiles regulares (colectivas, comanditarias, anónimas, limitadas…) la ostentará su órgano de administración (socio, administrador societario, Consejo de Administración), el cual vendrá especificado en la escritura pública de constitución, en los Estatutos de la sociedad, o en la propia Ley, siendo esto último lo que ocurre en el caso de las sociedades cooperativas cuyo órgano de administración según el art. 32 de la Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas, es el Consejo Rector; y la de las sociedades irregulares corresponderá, según dispone el art. 7.7 LEC, a “las personas que, de hecho o en virtud de pactos de la entidad, actúen en su nombre frente a terceros”. En cuanto a las personas jurídico-públicas, habrá que acudir a su Ley reguladora para saber el órgano que ha de asumir en juicio la representación necesaria (Presidente del Gobierno, Presidente de la Comunidad Autónoma, Presidente de la Diputación Provincial, Alcalde-Presidente, Rector, etc.) La representación legal y la representación necesaria deben distinguirse de un tercer género, la representación voluntaria, que, aunque infrecuente, puede también aparecer como figura en un proceso civil. En este caso, tampoco hay falta de capacidad que necesite ser suplida, sino representación voluntaria, que consiste en que una persona que ostenta capacidad procesal y puede por tanto actuar válidamente en el proceso, decide encomendar dicha actuación a una tercera persona, en virtud de un contrato de mandato (art. 1709 a 1739 CCiv), para que sea esta última quien le represente en juicio, en calidad de representante voluntario. La parte material será quien sufrirá o se beneficiará de los pronunciamientos y efectos de la sentencia, pero será el representante voluntario quien actuará procesalmente en nombre de aquél y quien habrá de otorgar el poder general y/o especial para pleitos a procurador cuando la postulación sea preceptiva (arts. 23 y 31 LEC). Por último, merece ser destacado que a veces el cargo de representante legal no siempre confiere por sí sólo facultades suficientes como para ejercitar acciones judiciales en nombre y representación de su mandante. A veces es insuficiente para ello. Así, por ejemplo, el tutor y el curador necesitan obtener autorización judicial previa para demandar en nombre de su representado salvo en los asuntos urgentes o de escasa cuantía (art. 271.6º y 290 CCiv). Por ello, salvo en estas dos mencionadas excepciones, en el resto de los casos el tutor o curador habrá de conseguir a través del correspondiente expediente de jurisdicción voluntaria, con carácter previo a la formalización de la demanda, la correspondiente autorización judicial y acompañar dicha resolución judicial a la demanda (art. 264.2º LEC) como requisito procesal que complementa en ese caso concreto su representación legal. En otro caso habrá un defecto en cuanto a la representación legal, 7 que podrá ser apreciado de oficio o denunciado por el demandado en su escrito de contestación a la demanda. La no aportación de la autorización judicial junto con la demanda es un defecto procesal subsanable, pero siempre que dicha autorización tenga fecha anterior a la presentación de la demanda, pues los requisitos y presupuestos procesales han de cumplirse al inicio del proceso civil. Algo similar cabe decir respecto de la representación necesaria, pues no basta con que al proceso comparezca el representante necesario de la persona jurídica demandante, y que acredite dicha representación con la aportación de su nombramiento junto a la demanda, sino que, además, dicha representación necesaria deberá ser complementada con la aportación junto a la demanda, a modo de requisito procesal (art. 264.2º LEC), del Acuerdo del órgano competente de la persona jurídica, tanto privada como pública, en el que se autorice a su representante necesario a ejercitar judicialmente la concreta acción que éste está ejercitando. Por eso es normal que el apartado d) del art. 45 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa exija que el demandante acompañe al escrito inicial del proceso “El documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación”. En el proceso civil no existe una norma como ésta; sin embargo, el requisito se infiere de la propia naturaleza y funcionamiento de las personas jurídicas y, por tanto, por identidad de razón debe aplicarse una solución igual al ámbito del proceso civil. La lógica que inspira la existencia de este requisito procesal es que mientras la persona física expresa su voluntad de accionar con el ejercicio de la propia demanda, la persona jurídica, sea pública o privada, está compuesta de varios órganos (Junta General, administrador societario…), y puede suceder que según la Ley o los Estatutos de la propia persona jurídica, su representante necesario no sea el competente para decidir si ejercitar o no la acción y, por tanto, iniciar un proceso contra el demandado. Ejercitar una acción contra una persona física o jurídica es una decisión muy importante pues puede traer consigo consecuencias de índole muy diversa (vgr. imposición de costas, importantes gastos), pudiendo algunas incluso ser trascendentales para el porvenir de la persona jurídica algunas (vgr. cuando una sociedad mercantil demanda a un cliente muy importante, lo normal es que dicha demanda produzca una ruptura de relaciones comerciales la cual puede llegar a suponer una pérdida importante de ingresos para la sociedad actora o incluso insolvencia futura, lo cual puede no afectar demasiado al administrador de la sociedad, que ni siquiera tiene por qué ser socio, pero sí a los propietarios de la sociedad, a los socios). Téngase en cuenta que en ambos casos, el mencionado requisito procesal sólo se exige para el ejercicio judicial de acciones, por tanto, únicamente a la parte actora, pues mientras el ejercicio de la acción por la sola voluntad del representante necesario (si no es legal o estatutariamente el competente para tomar esa decisión) puede perjudicar a la persona jurídica, no sucede lo mismo cuando aquél comparece en el proceso en representación de la persona jurídica demandada con el fin de defender a ésta de cuanto contra ella se pide en la demanda. 3.- Tratamiento procesal de la falta de capacidad para ser parte y procesal La capacidad para ser parte y la capacidad procesal están reguladas por normas de ius cogens, de derecho necesario, por tanto no disponibles, debiendo tanto las partes como el 8 Juez estar y pasar por ellas. De ahí que, como auténticos presupuestos procesales, su falta no sólo sea apreciable a instancia de parte, sino también de oficio. 1.- De oficio El Juez debe analizar la falta de la capacidad para ser parte y la capacidad procesal a lo largo de todo el proceso y, por tanto, puede evidenciar su falta en cualquier momento del proceso, incluida la fase de recurso (art. 9 LEC), lo que comportará la nulidad de actuaciones (art. 238.3º LOPJ). 2. A instancia de parte a) Lo primero a tener en cuenta es que la falta de capacidad para ser parte es insubsanable, o se tiene o no se tiene, tertium non datur. La capacidad procesal, sin embargo, es subsanable, mediante la comparecencia al proceso del representante legal o necesario de la parte. Y lo mismo sucede con la representación y su acreditación, pues basta que comparezca, si ha habido un error, quien realmente ostente la representación legal o necesaria, y basta también con aportar el documento que justifique dicha representación, para subsanar el defecto de no haberlo aportado junto con el escrito de demanda y de contestación a la demanda (art. 264.2º LEC). El órgano judicial, por tanto, debe en tales casos, en aras a salvaguardar el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en su vertiente del derecho de acción, otorgar un plazo de subsanación, debiendo producirse los efectos negativos sólo cuando dicho plazo ha transcurrido sin que la subsanación del defecto procesal haya tenido lugar. a) Lo segundo a tener en cuenta es que cada parte tiene la carga de comparecer en juicio debidamente representada y de aportar con la demanda y la contestación a la demanda el documento que acredite su representación (art. 264.2º LEC). De ahí que ni el actor ni el demandado pueden alegar su propia falta de capacidad para procesal ni tampoco el carecer de la necesaria representación. Si carece de capacidad procesal, lo que debe de hacer es comparecer con su representante legal para que supla dicha falta. Si no comparece en debida forma el actor, y no subsana dicho defecto, el proceso termina, bien mediante la inadmisión de la demanda, bien mediante su sobreseimiento. Si quien no comparece en debida forma es el demandado, el proceso no termina; la consecuencia jurídica será únicamente su declaración de rebeldía (art. 496 LEC), con los efectos que ello comporta (art. 496 a 499 LEC): el proceso continuará sin él, y no podrá realizar ninguna actuación procesal hasta que comparezca en debida forma, lo que podrá hacer en cualquier momento del proceso, siempre que lo haga debidamente representado y podrá realizar todas aquellas actuaciones procesales que no hayan precluido. c) La parte demandante no podrá denunciar su propia falta de capacidad para ser parte, de capacidad procesal o representación, ni la falta de capacidad para ser parte del demandado. Sí podrá denunciar todos los defectos que aprecie en la representación del demandado (comparece quien en realidad no es ya -o no lo fue nunca- el representante legal o necesario de la parte demandada, o quien comparece como tal al proceso no acredita serlo, o su representación es insuficiente para el caso concreto al no contar o no acreditar haber obtenido la previa autorización para demandar, bien por parte del Juez a través del 9 correspondiente expediente de jurisdicción voluntaria -en los casos en que ya sabemos qe es necesario- o bien por parte del órgano competente de la persona jurídica, según disponga la Ley o los estatutos). La parte demandante podrá denunciar esos defectos que pueda apreciar en la representación legal o necesaria del demandado, al amparo del art. 416.1ª LEC, en el acto de la Audiencia Previa, si se estuviera tramitando un juicio ordinario, o en el acto de la Vista si fuera un juicio verbal. El Juez resolverá sobre dicha alegación en el mismo acto procesal de la Audiencia Previa (art. 418 LEC) o de la Vista (art. 443.2 LEC). d) La parte demandada no podrá denunciar defectos en su propia representación legal o necesaria. Pero sí podrá denunciar: la falta de capacidad para ser parte del actor, defectos en la representación del actor, y también podrá el demandado denunciar su propia falta de capacidad para ser parte (vgr. por haberse demandado a una comunidad de bienes que carece como tal de personalidad jurídica y en principio también de capacidad para ser parte). La parte demandada denunciará tales defectos procesales relativos a la capacidad y a la representación, al amparo de los artículos 405.3 LEC, 416.1ª LEC y 438.1 LEC, en el escrito de contestación a la demanda, tanto si lo tramitado es un juicio ordinario como si es un juicio verbal. El Juez resolverá en el primer caso en el acto de la Audiencia Previa (art. 418 LEC), y en el segundo en el acto de la Vista (art. 443.2 LEC).

(CONTINÚA)

LA CONDENA PENAL FUNDADA EN PRUEBAS NO PRACTICADAS EN EL JUICIO ORAL

I.- INTRODUCCIÓN

El proceso es, ante todo, un método racional de resolución de conflictos intersubjetivos y sociales, de carácter heterónomo, en el que la verdad y la justicia de la decisión importa y mucho. Precisamente el carácter cognoscitivo y racional del proceso es la nota esencial que permite diferenciarlo de otras fórmulas de resolución de conflictos y la que confiere a aquél la estructura garantista que le es propia[1]. Precisamente por ello la fase contradictoria de alegaciones y, sobre todo, la fase probatoria adquiere en el proceso una importancia decisiva que no se da en aquellos otros medios de solución de conflictos, como la autotutela o la autocomposición, representada, esta última, fundamentalmente por la conciliación o la mediación, en los que la verdad y la justicia de la decisión no es ni lo que se persigue ni lo que más importa, sino sólo la pronta resolución del conflicto. En definitiva, el proceso nace históricamente para resolver conflictos de carácter jurídico, es cierto, pero no de cualquier forma, sino de una manera muy determinada, mediante una sucesión ordenada de actos, del juez y de las partes, rodeada de garantías, cuya práctica tiene por finalidad que aquél pueda dictar finalmente una sentencia justa, entendiendo por tal, con TARUFFO[2], aquella que se fundamenta en una aplicación adecuada del Derecho y una reconstrucción verdadera de los hechos.

El proceso penal, en tanto que verdadero proceso, comparte esa misma nota esencial de racionalidad a que acaba de hacerse referencia. Pero la búsqueda de la verdad y de la justicia de la decisión adquiere en él, si cabe, una mayor relevancia que en el resto de tipos de procesos, dado el superior valor que está en juego: la libertad.

No es de extrañar, por ello, que actualmente el derecho fundamental a la presunción de inocencia, en su dimensión procesal, esto es, como regla de juicio[3], exija, conforme a una consolidada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que toda condena penal se base en auténticas pruebas, que puedan considerarse de cargo, lícitamente obtenidas, practicadas con todas las garantías y valoradas racionalmente en la sentencia. Dicho de otro modo, actualmente el Tribunal no puede condenar, sin vulnerar el mencionado derecho fundamental, en base a meras sospechas, intuiciones o a su propio conocimiento privado, sino únicamente con fundamento en actos que puedan considerarse verdaderas o auténticas pruebas.

La cuestión problemática, por tanto, se desplaza a lo que deba entenderse legalmente por prueba, pues sólo el acto que presente dicha naturaleza jurídica podrá servir para desvirtuar el derecho fundamental a la presunción de inocencia y poder fundamentar el tribunal sobre ella, válidamente, una sentencia condenatoria.

Si en otros órdenes jurisdiccionales esa determinación de lo que es y lo que no es una verdadera prueba, no resulta demasiado problemática, sí lo es en cambio en el proceso penal. Y ello, fundamentalmente, porque en el nuevo proceso penal instaurado por la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal en el año 1882, junto a los medios de prueba que pueden proponerse y practicarse en el acto del juicio oral, que constituye el verdadero proceso, previamente, en la fase de instrucción, pueden practicarse por el Juez de instrucción, de oficio o a instancia de parte, las denominadas diligencias sumariales, cuya naturaleza, probatoria o no, ha sido objeto desde antiguo de una gran discusión, hasta el punto de poder diferenciarse históricamente dos grandes corrientes jurisprudenciales y doctrinales[4]. De un lado, aquella que, sin apoyo legal expreso, y de una forma más o menos explícita, ha considerado a las diligencias sumariales auténticos actos de prueba y, por tanto, susceptibles de fundamentar la convicción del tribunal sentenciador. Y, en el extremo opuesto, aquella otra que, con un claro fundamento legal explícito, defiende su naturaleza de meros actos de investigación encaminados únicamente a la averiguación del delito e identificación del delincuente (art. 299 LECrim), cuya finalidad no es fijar los hechos con la finalidad de que éstos trasciendan a la resolución judicial, sino únicamente la de preparar el juicio oral, careciendo por tanto todas ellas de valor probatorio, a excepción únicamente de las denominadas pruebas preconstituidas, que son aquéllas diligencias sumariales practicadas con las formalidades constitucionales y legales, posteriormente reproducidas en el acto del juicio oral, que, como excepción a la regla, sí podrán servir para formar la convicción del tribunal que debe dictar sentencia, siempre que se cumplan los presupuestos que exigidos por el artículo 730 LECrim.

 A continuación intentaremos aproximarnos con más detenimiento a esta importante polémica, tanto a nivel normativo, mediante el análisis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como a nivel práctico, mediante el examen de la evolución jurisprudencial en torno a esta cuestión tan problemática, desde la promulgación y entrada en vigor en el año 1882 de la mencionada Ley procesal, hasta nuestros días. Para, posteriormente, analizar las particularidades que presenta condena penal en base a pruebas no practicadas en el acto del juicio y, en especial, la prueba preconstituida.

II.- LA DISTINCION LEGAL ENTRE DILIGENCIAS DE INVESTIGACIÓN Y ACTOS DE PRUEBA

Como es sabido, la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal se promulgó en el año 1882. Como recuerda GOMEZ ORBANEJA[5], en ese momento histórico supuso un hito histórico al culminarse en ella un evolución legislativa producida a lo largo de todo el siglo XIX que supo dejar atrás el proceso penal de corte inquisitiva imperante en esa época y pasar a otro sistema de enjuiciamiento, radicalmente distinto, inspirado en el modelo francés instaurado por el Code d'instruction criminelle de 1808, al que se le conoce con el nombre de sistema acusatorio formal o mixto[6], el cual viene caracterizado por tener una fase sumarial guiada de cierta medida por el principio inquisitivo y dirigida por un Juez de Instrucción, con una función eminentemente investigadora que éste mismo dirige, y una fase de juicio oral, que constituye el verdadero proceso penal, presidido plenamente por el principio acusatorio, que es donde se practican las pruebas ante el tribunal sentenciador bajo los principios procesales de igualdad y contradicción, y los procedimentales de inmediación, oralidad, concentración y publicidad, sin que en el este nuevo modelo de enjuiciamiento la investigación preliminar realizada durante la instrucción, a diferencia de lo que sucedía en el proceso penal inquisitivo, pueda servir ya de base a la sentencia, debiendo el juez fallar con fundamento exclusivamente en las pruebas que se practiquen en el juicio oral y en las alegaciones que en él se hagan. Como afirma GOMEZ ORBANEJA[7], en el nuevo sistema procesal acusatorio formal o mixto “fuera del juicio, ni hay fijación de hechos ni hay valoración judicial”.

Por lo que aquí interesa, la radical reforma llevada a cabo por el legislador de 1882 en materia probatoria se deja notar ya en la propia Exposición de Motivos de la LECrim, donde claramente se expone este cambio total de paradigma:

“ (…) que, por la naturaleza misma de las cosas y la lógica del sistema [se refiere al sistema inquisitivo imperante con anterioridad a la LECrim], nuestros Jueces y Magistrados han adquirido el hábito de dar escasa importancia a las pruebas del plenario, formando su juicio por el resultado de las diligencias sumariales y no parando mientes en la ratificación de los testigos, convertida en vana formalidad (…) Y a tal punto lleva la nueva Ley su espíritu favorable a los fueros sagrados de la defensa, que proscribe y condena una preocupación hasta ahora muy extendida, que, si pudo ser excusable cuando el procedimiento inquisitivo estaba en su auge, implicaría hoy el desconocimiento de la índole y naturaleza del sistema acusatorio con el cual es incompatible. Alude el infrascrito a la costumbre, tan arraigada de nuestros Jueces y Tribunales de dar escaso o ningún valor a las pruebas del plenario, buscando principal o casi exclusivamente la verdad en las diligencias sumariales practicadas a espaldas del acusado. No; de hoy más las investigaciones de Juez instructor no serán sino una simple preparación de juicio. El juicio verdadero no comienza sino con la calificación provisional y la apertura de los debates delante del Tribunal que, extraño a la instrucción, va a juzgar imparcialmente y a dar el triunfo a aquel de los contendientes que tenga la razón y la justicia de su parte. La calificación jurídica provisional del hecho justiciable y de la persona del delincuente, hecha por el acusador y el acusado una vez concluso el sumario, es en el procedimiento criminal lo que en el civil la demanda y su contestación, la acción y las excepciones. Al formularlas empieza realmente la contienda jurídica, y ya entonces sería indisculpable que la Ley no estableciera la perfecta igualdad de condiciones entre el acusador y el acusado. Están enfrente uno de otro, el ciudadano y el Estado. Sagrada es, sin duda, la causa de la sociedad; pero no lo son menos los derechos individuales. En los pueblos verdaderamente libres el ciudadano debe tener en su mano medios eficaces de defender y conservar su vida, su libertad, su fortuna, su dignidad, su honor; y si el interés de los habitantes del territorio es ayudar al Estado para que ejerza libérrimamente una de sus funciones más esenciales, cual es la de castigar la infracción de la ley penal para restablecer, allí donde se turbe la armonía del derecho, no por esto deben sacrificarse jamás los fueros de la inocencia porque al cabo el orden social bien entendido no es más que el mantenimiento de la libertad de todos y el respeto recíproco de los derechos individuales.

Mirando las cosas por este prisma y aceptada la idea fundamental de que en el juicio oral y público es donde ha de desarrollarse con amplitud la prueba, donde las partes deben hacer valer en igualdad de condiciones los elementos de cargo y descargo, y donde los Magistrados han de formar su convicción para pronunciar su veredicto con abstracción de la parte del sumario susceptible de ser reproducida en el juicio…”.

 Frente al sistema inquisitivo anterior a la LECrim, en el que los tribunales fallaban atendiendo exclusivamente al resultado del sumario, cuando no en el mero atestado policial, el nuevo y moderno proceso penal que surge en 1882 pone su mirada a efectos probatorios únicamente en la fase de plenario, una etapa procesal, como hemos indicado, contradictoria, oral y pública tramitada en presencia del tribunal sentenciador. El legislador de 1882 entiende, con razón, que sólo en un proceso penal acusatorio, con tales garantías, pueden practicarse auténticas pruebas con las que poder formar la premisa menor del razonamiento judicial y dictar así una sentencia justa, acorde con el Derecho y la razón.

Coherentemente con esa voluntas legislatoris, el artículo 741 LECrim contenía en la redacción originaria de la LECrim, y todavía hoy contiene, un contundente mandato al Tribunal sentenciador:

 “El Tribunal, apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia dentro del término fijado en esta Ley” (la negrita es nuestra).

 Como señala GÓMEZ ORBANEJA[8], del artículo 741 LECrim se desprende que “el tribunal ha de construir las premisas de hecho de la sentencia exclusivamente mediante la apreciación de las pruebas practicadas en el juicio”, por lo que dicha disposición “a la vez que consagra la libre apreciación, limita con rigor el material apreciable”.

Los medios de prueba que la LECrim permite que sean practicados en el juicio oral son los siguientes:

            - Declaración del acusado (arts. 688-700)

            - Prueba testifical (arts. 701-722).

            - Prueba pericial (arts. 723-725).

            - Prueba documental (arts. 726).

            - Inspección ocular (art. 727).

Junto a estos medios de prueba -denominada prueba directa-, tradicionalmente se ha venido admitiendo la prueba indiciaria, también llamada indirecta, que es aquella que se dirige a demostrar la certeza de unos hechos (indicios) que no son constitutivos del delito objeto de acusación, pero de los que, a través de la lógica y las reglas de la experiencia, pueden inferirse los hechos delictivos y la participación del acusado. Con antecedentes remotos en las Partidas y más próximos en la Ley Provisional para la Reforma del Procedimiento Criminal de 18 de junio de 1870 y en el propio Código Civil de 1889 con el nombre de prueba de presunciones en los ya derogados arts. 1215, 1249 y 1253, la prueba indiciaria ha sido admitida también, como no podía ser de otro modo, por el Tribunal Constitucional, siempre que se cumplan una serie de requisitos[9]: en primer lugar, que los indicios o hechos-base sean varios y estén plenamente acreditados mediante prueba directa, en segundo lugar, debe existir un enlace lógico, preciso y directo entre éstos y los hechos presuntos determinantes de la culpabilidad y, por último, el juzgador debe efectuar en la sentencia una específica motivación acerca de la existencia del referido enlace, o como requiere la STC 229/1988, de 1 de diciembre, “deberá explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de los hechos probados, ha llegado a la conclusión de que el procesado realizó la conducta tipificada como delito” (en el mismo sentido, SSTC 174 y 175/1985, ambas de 17 de diciembre, y las que de forma reiterada le siguen, de las que cabe destacar, entre otras muchas, las SSTC 107/1989, de 8 de junio, 328/2006, de 20 de noviembre y 117/2007, de 21 de mayo).

También el Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre la testifical de los coimputados[10], y si bien en un principio consideró carente de relevancia constitucional, a los efectos de presunción de inocencia, que los órganos judiciales basaran su convicción sobre los hechos probados en la declaración incriminatoria de los coimputados (STC 137/1988, de 7 de julio y 51/1995, de 23 de febrero), admitiéndola como prueba de cargo bastante para al no existir ninguna norma expresa que descalificara su valor probatorio, posteriormente, a partir de la STC 153/1997, de 29 de septiembre, el Tribunal Constitucional modificó su doctrina y viene considerando que las declaraciones incriminatorias de un coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo y, por sí sola, no es capaz de desvirtuar la presunción de inocencia (porque son “sospechosas” al no tener el acusado obligación de decir verdad y tener derecho incluso a mentir), salvo cuando resulten corroboradas mínimamente por otras pruebas (SSTC 198/2006, de 3 de julio y 340/2005, de 20 de diciembre), entendiendo que la declaración de un coimputado no constituye corroboración mínima de la declaración de otro coimputado (SSTC 72/2001, de 26 de marzo, 152/2004, de 20 de septiembre y 198/2006, de 3 de julio).

E igualmente lo ha hecho respecto de las declaraciones testificales de los testigos de referencia[11], aludidos en los arts. 710 y 813 LECrim. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional no cuestiona la validez del testigo de referencia pero, a efectos de la presunción de inocencia, lo limita a aquellas situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal, por ejemplo, por estar en ignorado paradero o ser imposible su citación (SSTC 79/1994, de 14 de marzo y 155/2002, de 22 de julio).

De la Exposición de Motivos de la LECrim, y del rotundo y clarificador art. 741 del mismo Texto legal, los únicos actos que ostenta una verdadera naturaleza de prueba y que, por tanto, son susceptibles de ser valorados válidamente por el tribunal sentenciador e incluso, si son incriminatorios, de desvirtuar la presunción de inocencia, son aquéllos que se practican como tales durante las sesiones del plenario o juicio oral.

Las consecuencias que se desprenden de esta conclusión son igualmente evidentes:

1) Para el legislador, las actuaciones practicadas ante la policía y que obran en el atestado policial no tienen valor probatorio alguno. Por ello, el art. 297 LECrim atribuye al atestado el mero valor de denuncia. Y la misma falta de valor probatorio tienen los actos de investigación intervenidos por el Ministerio Fiscal (art. 5.3. EOMF) al carecer del carácter jurisdiccional.

2) Tampoco para el legislador, las diligencias sumariales, aunque se practican por el Juez de instrucción, tienen valor probatorio. Legalmente es claro que durante la instrucción (llámese sumario o diligencias previas) no se practican actos de prueba sino meros actos de investigación, simples diligencias sumariales, cuya única finalidad es introducir hechos en el procedimiento (“esclarecer los hechos”, dice el art. 299 LEcrim) y ayudar a formar en el Juez el juicio de probabilidad suficiente para, en su caso, (i) atribuir la imputación al investigado, (ii) adoptar contra él las medidas cautelares personales y/o reales pertinentes, o (iii) decidir, si resulta procedente, la apertura del juicio oral contra él. Estas diligencias de investigación tanto si son solicitadas por las acusaciones (art. 277.5 LECrim), como por el investigado (arts. 299 y 302 LECrim) o son adoptadas de oficio por el propio Juez instructor (quien debe incluso iniciar la instrucción ante el conocimiento de una notitia criminis, ex art. 308 LEcrim), carecen de valor probatorio.

Ahora bien, por la propia naturaleza de las cosas, a veces resulta muy imposible repetir en el juicio oral lo llevado a cabo en la fase instructora como diligencia sumarial (vgr. un testigo que en la instrucción se halla en peligro de muerte, la diligencia de entrada y registro, la intervención de las comunicaciones, la entrega vigilada de droga, etc.). En tales casos, el art. 730 LECrim permitía en su origen, y sigue haciéndolo todavía, convertir la diligencia sumarial en un verdadero acto de prueba (denominada “prueba preconstituida”), mediante su lectura en el acto del juicio oral, siempre que se hubieran respetado las prescripciones legales en su práctica ante el Juez de instrucción, fundamentalmente el principio de contradicción.

III.- LA PRÁCTICA JUDICIAL “CONTRA LEGEM” ANTERIOR A LA STC 31/1981, DE 28 DE JULIO

En el apartado anterior se ha expuesto la regulación legal que sobre la cuestión existe en el proceso penal español desde el año 1882, la cual contiene una regla general y una única excepción. La regla general es que las diligencias policiales y sumariales carecen en el proceso penal de valor probatorio alguno. Esa regla legal solo presenta una excepción para el caso de las diligencias sumariales (nótese que dicha excepción no se extiende a las diligencias policiales), al permitir la LECrim que adquieran valor probatorio únicamente aquellas que diligencias sumariales que sean irreproducibles en el plenario y que se introduzcan en él, como prueba preconstituida, con las condiciones y por la vía que permite el art. 730 LECrim.

Pues bien, a pesar de ser clara la tanto la regla como la excepción legal, durante cien años, concretamente hasta la STC 31/1981, de 28 de julio, los jueces y tribunales quebrantaron la voluntad del legislador y vulneraron lo dispuesto en el art. 741 LECrim, al otorgar valor probatorio no sólo a las pruebas practicadas en el juicio oral -que eran las menos- sino fundamentalmente a las diligencias sumariales e incluso, lo que es aún más grave si cabe, al atestado policial, dictando sin pudor alguno sentencias de condena con fundamento en simples actos de investigación o, lo que es peor, en el mero atestado policial, al que la LECrim, como hemos visto, otorga un valor de mera denuncia, esto es, la eficacia de dar lugar a la iniciación del proceso penal, pero no más. En definitiva, como señala RAMOS[12], “los hábitos de la práctica contribuyeron a hacer con frecuencia letra muerta esa vieja aspiración de la ley”, de que la verdadera prueba fuera la practicada en el juicio oral.

Esta actuación contra legem no sólo fue seguida por las Audiencias, sino lo que es más grave, por la propia Sala de lo Penal del Tribunal Supremo. Como recuerda con gran acierto VAZQUEZ SOTELO[13], la práctica procesal penal anterior a mencionada STC 31/1981, de 28 de julio, en que por primera vez se aplicó el derecho a la presunción de inocencia en materia probatoria, asentaba sobre 3 dogmas: primero, el dogma de la inmotivación de las sentencias penales, que llegó incluso a ser aconsejada por el Tribunal Supremo fruto de conceptuar la libre valoración de la prueba como una “operación secreta” que debía realizar el juez de instancia; segundo, el dogma de la inatacabilidad vía recuso de los hechos declarado probados en la sentencia, salvo el estrechísimo margen abierto por el art. 849.2º LECrim; y, tercero, el dogma de la íntima convicción que entendía está como una facultad omnímoda o libérrima del juez que le permite dictar sentencia sin necesidad de apoyarse en pruebas de carácter objetivo practicadas en el juicio oral.

El subterfugio que este Alto Tribunal utilizó para subvertir la legalidad vigente fue, básicamente, el de considerar a todos los folios que integran el sumario -e incluso los del atestado policial- como prueba documental, la cual, conforme al art. 726 LECrim, puede ser tenida en cuenta directamente por el tribunal sentenciador, sin necesidad siquiera de su lectura en el juicio oral[14]. Con esa doctrina, las declaraciones del investigado, de los testigos, los dictámenes e informes periciales, así como todos los actos de constatación (inspección ocular, diligencia de entrada y registro, etc.), en la medida en que todos ellos estaban documentados en el sumario adquirían la condición de prueba, en este caso documental, y como tal podía ser tenida en cuenta directamente por el tribunal en su sentencia.

El ardid utilizado por el Tribunal Supremo, además de quebrantar la voluntad del legislador y suponer una involución procesal con un claro tinte inquisitivo, al revitalizar la fase de instrucción en detrimento del juicio oral, supuso también una especie de abrogación jurisprudencial del artículo 730 LECrim y de la prueba preconstituida que el mismo recoge, pues a partir de esa doctrina no sólo las diligencias sumariales irreproducibles en el acto del juicio oral podrían penetrar excepcionalmente en él por la vía que dicho precepto legal abre, sino también las reproducibles e incluso la meras diligencias policiales integradas en el atestado, por la vía de confundir diligencias sumariales o policiales documentadas con la prueba verdaderamente documental. Por este motivo, SAEZ JIMÉNEZ[15], al defender lamentablemente esta deriva jurisprudencial, sostuvo en la década de los años 60 del siglo pasado que el artículo 730 LECrim es un precepto legal desacertado, rigurosamente ocioso e innecesario, pues “como las diligencias sumariales tienen, según reiterada doctrina jurisprudencial, y se viene admitiendo sin disensión en la práctica, el carácter de prueba documental reproducible en juicio, es indudable que cualquier diligencia de las obrantes en el sumario puede ser leída a instancia de parte durante la fase probatoria del juicio oral coma aunque corresponda diligencias que, practicadas en el sumario, pudieran o no reproducirse en el plenario”.

Pocas veces puede verse tan claro un caso de activismo judicial, donde los tribunales no sólo no actúan secundum o praeter legem, sino claramente contra legem con unos criterios totalmente distintos a los que la ley procesal establece. De ello da perfecta cuenta SERRA DOMÍNGUEZ[16], cuando en tono crítico advierte en la década de los 60 del siglo pasado que “en la práctica los procesos penales se fallan atendiendo exclusivamente al resultado del sumario”.

Aunque la mayoría de la doctrina científica tenían clara entonces, y tienen ahora, la distinta naturaleza y función de los actos de investigación de la instrucción y de la prueba del juicio oral y de que, en los últimos y no en los primeros, debe basarse el tribunal sentenciador, y critica duramente ese práctica secular de nuestros tribunales contra legem[17], sin embargo, como señala ORTELLS RAMOS[18], no faltaron tampoco autores, vinculados a la práctica forense, que apoyaran tan lamentable deriva jurisprudencial, como JIMÉNEZ ASENJO, SILVA MELERO o QUINTANO RIPOLLÉS. Así, mientras el primero de ellos, por ejemplo, considera que la función del plenario o juicio oral “no es otra que la de ratificar o rectificar la instrucción. Es, por tanto, prueba y prueba eficaz y trascendente que decide la tesis del proceso. El plenario no hace sino homologar lo que existe en el sumario”, el último apela al principio de búsqueda de la verdad material que domina todo el proceso penal para justificar que el tribunal pueda valorar las pruebas practicas en el juicio oral, pero también en el sumario. Y algo similar defiende el tercero de los autores citados.

IV.- LA VUELTA A LA LEGALIDAD: LA STC 31/1981, DE 28 DE JULIO Y LA DOCTRINA CONSTITUIONAL EN TORNO AL DERECHO FUNDAMENTAL A LA PRESUNCION DE INOCENCIA

La doctrina del Tribunal Constitucional surgida tras la Constitución de 1978 en torno al derecho fundamental a la presunción de inocencia reconocido en su artículo 24.2, no ha venido en realidad añadir nada que no estuviera ya en la propia ley procesal[19]; si pudiera decirse que contradice algo no es sin duda el artículo 741 LECrim, al que viene a dar cumplido desarrollo, sino la práctica judicial que con anterioridad se ha criticado y que venía avalada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

La primera vez que el Tribunal Constitucional tiene oportunidad de pronunciarse sobre la presunción de inocencia es en la citada STC 31/1981, de 28 de julio. En ella, el Alto Tribunal declara que para poder enervar la presunción de inocencia “Es preciso una mínima actividad probatoria producida con las garantías procesales que de alguna forma puede entenderse de cargo y de la que se pueda deducir, por tanto, la culpabilidad del procesado, y es el Tribunal Constitucional quien ha de estimar la existencia de dicho presupuesto en caso de recurso. Por otra parte las pruebas a las que se refiere el propio art. 741 de la L.E.Crim., son `las pruebas practicadas en el juicio´, luego el Tribunal penal solo queda vinculado a lo alegado y probado dentro de él (secundum allegata et probata)”.

Por lo que aquí interesa, la importancia revolucionaria de esta sentencia es que con ella el Tribunal Constitucional termina con una corruptela jurisprudencial que ha sido denunciada supra, y obliga a una vuelta a la legalidad. En efecto, con esta doctrina constitucional queda, por un lado, totalmente descartada la práctica judicial secular de atribuir valor probatorio al atestado policial, pues su valor lo reduce el Tribunal Constitucional, como señala el art. 297 LECrim, al de mera denuncia, y, por otro, la prueba de cargo idónea para desvirtuar la presunción de inocencia queda limitada únicamente a la practicada con todas las garantías en el acto del juicio, tal y como prescribe el art. 741 LECrim, privando así el Tribunal Constitucional de todo valor probatorio, a lo que tampoco nunca debió tenerlo, por ser contrario al sistema acusatorio, las diligencias sumariales.

Pocos años después, la STC 80/1986, de 17 de junio, yendo un poco más allá y en línea con lo previsto en el art. 730 LECrim, reconoce una sola excepción. Aunque se trate de una diligencia sumarial y, por tanto, no se practique en el juicio oral, el Tribunal Constitucional, excepcionalmente, otorga valor de prueba a aquellas diligencias sumariales de imposible o muy difícil reproducción en el acto del juicio oral, es decir, a las denominadas pruebas preconstituidas, siempre y cuando, como veremos, se cumplan una serie de presupuestos.

A partir de la citada STC 80/1986, queda ya establecido como doctrina que “los únicos medios de prueba válidos para desvirtuar la presunción de inocencia son los utilizados en el juicio oral y los preconstituidos que sean de imposible o muy difícil reproducción, siempre que en todo caso se hayan observado las garantías necesarias para la defensa” (el subrayado es nuestro).

Así lo refleja la STC 137/1988, de 7 de julio, cuando recuerda que las únicas diligencias o actuaciones sumariales con naturaleza probatoria, capaces por tanto de desvirtuar la presunción de inocencia, son aquellas de imposible o muy difícil reproducción en el acto del juicio oral, que será posible llevarlas al juicio como prueba preconstituida en los términos del art. 730 LECrim.

El Tribunal Constitucional viene así a declarar ilegítima la desmesurada interpretación del principio de investigación y del art. 726 LECrim, sustentada por el Tribunal Supremo y por autores como SILVA MELERO, que, como ya hemos dicho, y recuerda GIMENO SENDRA[20], facultaba “al Tribunal a estimar como prueba cualquier manifestación vertida en un documento sumarial”.

En consecuencia, según la doctrina constitucional expuesta, el convencimiento judicial a la hora de dictar sentencia no puede extraerse nunca de diligencias policiales incorporadas al atestado; por ello, la declaración del detenido, investigado o testigo prestada ante la policía carece, por sí misma, de valor probatorio alguno. Y respecto de las diligencias sumariales, no todas la tienen. Si es posible reproducirla en el plenario, habrá que hacerlo y será ésta, la practicada en el juicio oral, la que adquirirá valor probatorio, sin que pueda el tribunal sentenciador servirse de la diligencia sumarial para fundamentar su convencimiento. Como normalmente será reproducible, la declaración prestada por los investigados o los testigos ante el Juez de instrucción carece por sí misma de valor probatorio alguno. La única excepción vendría dada por el art. 714 LECrim, que permite tomar en consideración la declaración testifical sumarial cuando ésta no sea conforme con la dada en el plenario, mediante su lectura en éste, y aquellos casos en los que la declaración testifical sea, en el caso concreto, de imposible reproducción.

La doctrina constitucional comentada ha sido, como no podía ser de otro modo (art. 5.1 LOPJ), seguida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, si bien no siempre con la claridad que sería de desear ni de forma lineal. Así, por ejemplo, en relación con las declaraciones ante la policía ha habido una gran oscilación jurisprudencial. El Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 28-11-2006, apartándose de las consecuencias de la doctrinal constitucional sobre las diligencias policiales obrantes en el atestado, acordó que “Las declaraciones válidamente prestadas ante la policía pueden ser objeto de valoración por el Tribunal, previa su incorporación al juicio oral en alguna de las formas admitidas por la jurisprudencia”, esto es, por la declaración de los agentes que tomaron su declaración o por su lectura en el acto del plenario ex arts. 730 y 714 LECrim. De nuevo el Tribunal Supremo volvía, con su acuerdo, a apartarse de lo dispuesto en el art. 297 LECrim y de la doctrina constitucional en torno al valor no probatorio del atestado policial. Frente a esta postura, el Tribunal Constitucional insistió en la STC 68/2010, de 18 de octubre, en su doctrina inicial expuesta en la tantas veces citada STC 31/1981, recordando el mero valor probatorio del atestado policial. Tras la reafirmación por parte del Tribunal Constitucional en su postura inicial, la Sala Segunda del Tribunal se ha visto forzada a dejar sin efecto su acuerdo de 2006 y lo ha sustituido por otro, el Acuerdo de la Sala General de 3-6-2015, en el que se concluye lo siguiente: 1) que las declaraciones ante la policía no tienen valor probatorio; 2) que no cabe incorporarlas al juicio oral mediante la declaración como testigos de los agentes que recogieron la declaración; 3) que no puede utilizarse como prueba preconstituida en los términos del artículo 730 LECrim ni ser contrastadas por las vía del artículo 714 LECrim. El único matiz que introduce en el citado Acuerdo de 2015 es que los datos objetivos contenidos en la autoinculpación, una vez introducidos por los agentes que la presenciaron, pueden servir de indicio si son acreditados como veraces por verdaderos medios de prueba. De nuevo el Tribunal Supremo se ve forzado a regresar a la senda de la legalidad, una vez abandonada, y lo hace a golpe de sentencia del Tribunal Constitucional.

En conclusión, a salvo el matiz a que se acaba de hacer referencia, las diligencias policiales obrantes en el atestado no tienen valor probatorio y no cabe introducirlas en el acto del juicio oral como prueba preconstituida, al no ser diligencias practicadas dentro del sumario y ante el Juez de instrucción, sino extramuros del proceso penal.

Y en cuanto a las diligencias sumariales, si su reproducción no es posible en el acto del juicio oral, será necesario que se dé lectura en el acto del plenario a la correspondiente documentación sumarial, de acuerdo con la previsto en el art. 730 LECrim.

Es el caso, por ejemplo, de las declaraciones sumariales del inculpado y de los testigos fallecidos antes del juicio oral, o con una enfermedad incurable que les impida declarar, de los testigos en paradero desconocido o que ejerciten su derecho a no declarar ex arts. 416 a 418 LECrim, del acusado que ejercita en el acto del juicio su derecho a no declarar o que ha de ser expulsado del local donde se éste se celebra.

Algo similar sucede con los dictámenes sumariales encargados por el instructor, qué habrán de introducirse en el acto del juicio ex artículo 730 LECrim si no son reproducibles y se han practicado con todas las garantías previstas en los artículos 467 471 y 476 de la Ley de Enjuiciamiento criminal. Aunque la jurisprudencia, utilizando de nuevo el ardid a que se ha hecho referencia anteriormente, viene considerando tradicionalmente que las periciales obrantes en la instrucción tienen carácter predominantemente documental y permite su entrada por la vía del art. 726 LECrim, sean o no reproducibles.

Y, por último, los actos de constatación sumariales, en caso de no ser reproducibles, pueden introducirse en el plenario mediante su lectura ex artículo 730 LECrim. Sin bien, de nuevo, y a pesar de formar parte del atestado, los actos de constatación policiales, tales como, por ejemplo, los test de alcoholemia, se permite su introducción en el plenario mediante la ratificación de los agentes que la practicaron y se le otorga valor de prueba si se practicaron con todas las garantías, al no caber su lectura en el acto del juicio oral por la vía del artículo 730 LECrim al no ser una actuación sumarial, ni por la vía del artículo 726 LECrim al no ser un documento.

Como puede apreciarse, a pesar de la claridad con que se expresa el art. 741 LECrim, de que la prueba preconstituida debería ser algo excepcional, y sólo aplicable a las diligencias sumariales (no a las policiales ni a las informativas del Ministerio Fiscal) irreproducibles, lo cierto es que la historia del proceso penal demuestra una tendencia jurisprudencial a salirse de esos límites e intentar hacer de la prueba preconstituida -e incluso de lo actuado en el atestado policial- la norma, en lugar de la excepción. La STC 31/1981 puso fin a una práctica judicial viciosa, pero sólo por un tiempo y de forma relativa. Con posterioridad, esa tendencia a sobrevalorar los actos de investigación anteriores al acto del juicio hasta el punto de otorgarles un cierto valor probatorio, avalada en ocasiones por el propio Tribunal Constitucional, ha continuado por parte del Tribunal Supremo[21], si bien de una forma quizás más cautelosa. Para ello, unas veces ha utilizado, de nuevo, el artificio de considerarla como prueba documental y, por tanto, accesible directamente por el Tribunal sentenciador al amparo del art. 726 LECrim (lo que hoy sigue sucediendo, por ejemplo, con los informes periciales elaborados en la fase de instrucción), y otras, ha pervertido la naturaleza de la prueba preconstituida extendiéndola a lo que no lo es, las diligencias policiales[22]. Sobre todo ello tendremos oportunidad de detenernos en el último capítulo de este trabajo.

Quizás la explicación de este fenómeno jurisprudencial de potenciación de la fase instructora en detrimento del verdadero proceso penal, el plenario o juicio oral, sea, como señala LADRÓN DE GUEVARA[23], la idea judicial de que atender exclusivamente a las pruebas practicadas en el juicio “supondría esterilizar el ordenamiento procesal y suministrar, en la práctica generalidad de los casos, una patente de impunidad a la actividad delictiva, ignorando así los derechos de la sociedad”. Pero aunque ello fuera cierto, no cabe duda de que esta práctica judicial resulta poco compatible con la literalidad de los artículos 741 y 730 LECrim y, por tanto, con el principio de legalidad, y sorprende que también hoy, al igual que sucediera antes de la Constitución, la relevancia de la prueba preconstituida en la práctica siga siendo enorme en nuestro proceso penal, hasta el punto de que, como advierte GIMENO SENDRA[24], “la mayoría de las sentencias penales se fundan, sobre todo, en los actos de prueba preconstituida”.

[1] Vid. FERRAJOLI. L.: Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, trad. P. Andrés et alt., Madrid, 1995, p. 145.

[2] TARUFFO, M.: La proba dei fatti giuridice, Milán, 1992, p. 45, cit. por VECINA CIFUENTES, J: La casación penal. El modelo español, Tecnos, Madrid, 2003, p. 112.

[3] GARBERI LLOBREGAT, J.: Constitución y Derecho Procesal. Los fundamentos constitucionales del Derecho Procesal, Civitas, 2009, p. 27.

[4] ORTELLS RAMOS, M.: “Legisladores, jueces y renovación del proceso penal en España (1978-2015)2, en la obra colectiva El nuevo proceso penal (dir. J. Alonso-Cuevillas), Atelier, Barcelona, 2016, pp. 58 y 59.

[5] GÓMEZ ORBANEJA, E. (con V. HERCE QUEMADA), Derecho Procesal Penal, 10ª edic., Madrid, 1987, p. 17.

[6] Con unas u otras particularidades, este sistema mixto del enjuiciamiento penal es el que actualmente encontramos en “la inmensa mayoría de los modelos actuales”, como recuerda ARMENTA DEU, T.: “Procesos acusatorio, mixto y adversativo: significado y descalificaciones apriorísticas”, en la obra colectiva Legalidad y Defensa. Garantías Constitucionales del Derecho y la Justicia Penal (dir. N. González-Cuéllar y E. Demetrio), Castillo de Luna, Madrid, 2015, p.182.

[7] GÓMEZ ORBANEJA, E.: Derecho…, op. cit., p. 120.

[8] GOMEZ ORBANEJA, E.: Derecho…, op. cit., p. 264.

[9] Sobre dichos requisitos puede verse VECINA CIFUENTES, J.: La casación…, op. cit., p. 119.

[10] Da cuenta de la evolución de la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el valor de la declaración del coimputado, RIVES SEVA, A.P.: La prueba en el Proceso Penal. Doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (con M. MARCHENA, A. DEL MORAL, J. MORENO y P. LANZAROTE), Thomson-Aranzadi, 4ª edic., Pamplona, 2008, pp. 416 y ss.

[11] RIVES SEVA, A.P.: Ibidem, p. 525.

[12] RAMOS MÉNDEZ, F.: El proceso penal. Lectura constitucional, 2ª. Ed., José Mª Bosch, Barcelona, 1991, p. 341.

[13] VAZQUEZ SOTELO, J.L. Presunción de inocencia e íntima convicción del Tribunal, Barcelona, 1984, pp. 357 y 358. Sobre tales dogmas y, sobre todo, el relativo a la inmodificabilidad de los hechos probados en vía de recuerdo de casación, vid. VECINA CIFUENTES, J.: La casación penal…, op. cit., pp. 112 y ss.

[14] Da cuenta de este ardid VEGA TORRES, J.: Presunción de inocencia y prueba en el proceso penal, La Ley, Madrid, 1993, p. 224.

[15] SÁEZ JIMÉNEZ, J.: Enjuiciamiento criminal. Comentarios prácticos referidos a la Ley de Urgencia, Madrid, 1962, p. 911.

[16] SERRA DOMÍNGUEZ, M.: “El imputado”, en Estudios de Derecho Procesal, Barcelona, 1969, p. 698.

[17] Con anterioridad a la STC 31/1981, de 28 de julio se mostraron críticos con esta jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que legitimaba la práctica habitual de nuestros tribunales penales consistente en fundamentar su fallo en las diligencias del sumario, entre otros, ORTELLS RAMOS, M: “Eficacia probatoria…”, op. cit., pp. 1385 a 1389, GIMENO SENDRA, V.: Fundamentos del Derecho Procesal, Tecnos, Madrid, 1981, p. 219 y, con posterioridad, MONTERO AROCA, J.: “El principio de oralidad y la práctica en la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal”, en Trabajos de Derecho Procesal, Barcelona, 1988, p. 545, y ASENCIO MELLADO, J.M.: Prueba prohibida y prueba preconstituida, Madrid, 1989, p. 156.

[18] ORTELLS RAMOS, M.: “Eficacia probatoria del acto de investigación sumarial. Estudio de los artículos 730 y 714 de la Lecrim”, en RDPIb, nº 2-3/1982, pp. 369 y 370.

[19] Así lo refleja acertadamente GIMENO SENDRA, V.: “El derecho a la presunción de inocencia”, en la obra colectiva Legalidad y Defensa. Garantías Constitucionales del Derecho y la Justicia Penal (dir. N. González-Cuéllar y E. Demetrio), Castillo de Luna, Madrid, 2015, p. 204, destacando que el Tribunal Constitucional vino a dar “cumplido desarrollo exegético al art. 741 de la LECrim, conforme al cual la apreciación en conciencia de recaer, en primer lugar, en auténticas pruebas y no en menos actos instructorios, en segundo, dichas pruebas han de ser lícitas o, lo que es lo mismo, no pueden haber sido adoptadas con violación de los derechos fundamentales y, finalmente, tales pruebas han de haberse practicado en el juicio oral”.

[20] GIMENO SENDRA, V.: “El derecho…”, op. cit., p. 206.

[21] Esta contradicción actual entre el art. 297 LECrim, que otorga al atestado policía un mero valor de denuncia, y la doctrina actual del Tribuna Supremo, la advierte LADRÓN DE GUEVARA, J.B.: El valor probatorio de las diligencias sumariales en el proceso penal español, Civitas, Madrid, 1992, p. 76., cuando reconoce que “la valoración actual de los atestados de la Policía Judicial ha sido modificada por la doctrina, al ser susceptibles de generar actos de prueba cuando se trate de dictámenes o informes prestados por gabinetes de la policía, tales como los de dactiloscopia, identificación, análisis químico, balística y otros análogos que tendrán al menos el valor de dictámenes periciales si se ratifican en la presencia judicial durante las sesiones del juicio oral , o para el caso de diligencias objetivas y de resultado incontestable, como la aprehensión in situ de los delincuentes y los supuestos en que estos son sorprendidos en situación de flagrancia, o cuasi flagrancia”.

[22] Como con cierto tono crítico reconoce GIMENO SENDRA, a pesar de la jurisprudencia inicial del Tribunal Constitucional, la más reciente doctrina constitucional ha venido a admitir, aunque de forma excepcional, “un cierto valor de prueba a las actuaciones policiales en las que concurran, entre otros, los siguientes requisitos: objetivos, lo que acontece con las fotografías, croquis, los resultados de las pruebas alcoholimétricas unidas a pruebas suficientes sobre la influencia del alcohol en la conducción (STC 200/2004, de 15 de noviembre), etc.; en segundo término, que sean irrepetibles en el juicio oral; y por último, que sean ratificadas en el juicio mediante la declaración personal del policía, como testigo de referencia que intervino en el atestado”; GIMENO SENDRA, V.: “El derecho…,” op. cit., p. 208.

[23] LADRÓN DE GUEVARA, J.B.: El valor probatorio, op. cit., p. 112.

[24] GIMENO SENDRA, V.: Derecho Procesal Penal, 2ª edic., Castillo de Luna, Madrid, 2018, p. 321.

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AL JUZGADO DE____________________, QUE POR TURNO DE REPARTO CORRESPONDA

ADELA LOPEZ LOPEZ, Procuradora de los Tribunales y de la mercantil MUTANO, S.A., según acredito mediante escritura de poder que acompaña como documento núm. 1, bajo la dirección de la letrada de Dª. Laura Primero Primero, colegiada nº 2222 del Iltre. Colegio de Abogados de Albacete, ante el Juzgado comparezco y, como mejor proceda en Derecho, DIGO:

Que por medio del presente escrito y en la representación que ostento interpongo DEMANDA DE JUICIO____________ en ejercicio de la acción de reclamación de la cantidad de 10.000 euros, más intereses legales y costas, contra D. JUAN PRIMERO PRIMERO, mayor de edad, con domicilio en Albacete, C/ Cuenca, nº 120, D. ANTONIO SEGUNDO SEGUNDO mayor de edad, con domicilio en Alicante, C/ Pegaso, nº 1, y contra Dª FELISA TERCERO TERCERO, mayor de edad, con domicilio en Toledo, C/ Mayor, nº 12, todo ello a fin de que se dicte sentencia conforme al suplico de esta demanda, que fundamento en los siguientes 

HECHOS

PRIMERO.- Con fecha 20 de enero de 2018 mi representada, empresa dedicada a la numismática y filatelia, suscribió con los demandados un contrato de compraventa, mediante el que cual vendió a dichos demandados una colección de 500 monedas auténticas de plata de 5 pesetas del año 1870 que allí se detallan por el precio total de 10.000 euros, que estos debían de pagar a mi mandante, de forma solidaria, antes del día 30 de enero de 2019. Se acompaña, como documento número 2, el citado contrato de compraventa.

En dicho contrato se reconocen entregados por la parte compradora los bienes objeto de la compraventa.

SEGUNDO.- A pesar de haber transcurrido con creces la fecha prevista para el pago y de los múltiples requerimientos verbales realizados por mi mandante, a día de hoy los demandados no han pagado el precio convenido por la compraventa alegando de forma verbal el no ser las citadas monedas de plata auténtica, lo que no es sino una mera excusa para no pagar.

         A los anteriores hechos resultan de aplicación los siguientes

FUNDAMENTOS DE DERECHO

I.- JURISDICCION Y COMPETENCIA.- Este Juzgado ostenta jurisdicción en este asunto en virtud de lo dispuesto en el art.______ de la Ley____________________. 

La competencia objetiva corresponde igualmente al Juzgado al que nos dirigimos, conforme a lo dispuesto en el art.______ de la______.

La competencia territorial corresponde igualmente al Juzgado al que nos dirigimos, de conformidad con lo dispuesto en el art.____ de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el art._____ del mismo Texto legal, conforme a los cuales___________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________.

 II. CAPACIDAD PARA SER PARTE Y PROCESAL.- La ostentan demandante y demandado a tenor de lo dispuesto en los artículos ____ y _____ de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

III.- POSTULACION (REPRESENTACION PROCESAL Y DEFENSA TÉCNICA).- Se cumple con las normas procesales de postulación, ya que la demanda se presenta por medio de Procurador legalmente habilitado y bajo la dirección de Abogado firmante de la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos ______ y ______ de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

IV.- LEGITIMACION.- Ostentan legitimación activa y pasiva, respectivamente, mi representada y el demandado, como titulares de la relación jurídica de la que deriva la deuda cuyo importe se reclama, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. ___________ de la LEC.

V.- CUANTIA.- En cumplimiento de lo exigido por el art._______ LEC, fijamos la cuantía de la demanda en la cantidad de _________ euros, en aplicación de la regla ______ del artículo ______ LEC.

 VI.- PROCEDIMIENTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo _________ LEC, la presente demanda se tramitará por los cauces del juicio__________, previsto en el art.____ y siguientes de la LEC.

 VII.- FONDO DEL ASUNTO

 1.- Según el artículo 1.089 del Código Civil “Las obligaciones nacen de la ley, contratos y cuasi contratos y de los actos y omisiones ilícito o en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia”.

El artículo 1.091 del Código Civil dispone que “Las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes y deben cumplirse a tenor de los mismos”.

El contrato de compraventa se perfecciona por el mero consentimiento (art.1.450 del CCiv.), y se consuma con la entrega de la cosa, que es cuando nace la obligación del comprador de pagar el precio convenido, según dispone el arts. 1.500 del Código Civil.

 Mi representada ha acreditado el cumplimiento de su obligación de entrega de los bienes objeto de contrato, por lo que tiene derecho a cobrar el precio pactado que aquí se reclama.

 2.- El demandado ha incurrido en mora, a tenor de lo dispuesto en el art. _________ del Código Civil, por lo que está obligado al pago de los intereses legales correspondientes de conformidad con lo señalado en el art. ________ del Código Civil.

VIII.- COSTAS.- Deben serle impuestas al demandado, en virtud de lo dispuesto en el art._______ LEC.

Por todo lo expuesto,

SUPLICO AL JUZGADO: Que teniendo por presentado este escrito, junto con los documentos que se acompañan y sus copias, se sirva admitirlo, tenga por formulada demanda de JUICIO________ contra D. Juan García García, D. Antonio Primero Primero y Dª Felisa Tercero Tercero, cuyas circunstancias constan ya referenciadas, y previa la sustanciación del proceso por sus trámites legales, dicte en su día Sentencia en la que se condene a los demandados, de forma solidaria, a pagar a mi representada MUTANOS, S.A. la cantidad de DIEZ MIL EUROS (10.000 €), más los intereses legales desde la interposición de esta demanda, así como al pago de las costas del presente procedimiento.

Justicia que pido, en Albacete a treinta de enero de dos mil veinte.

Ltdo….                                                            Proc….

Objeto del estudio: Si en el recurso contencioso-administrativo resulta procedente o, por el contrario, improcedente el incidente de ejecución de sentencia promovido por el Abogado del Estado, en nombre de la Oficina Española de Patentes y Marcas, al amparo del artículo 109 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando la sentencia tiene carácter constitutivo y está ya ejecutada, o cuando se utiliza el incidente de ejecución impropiamente como una vía de aclaración de sentencia, pese a existir a tal fin un cauce específico en los arts. 267 LOPJ y 214 y 215 LEC que no ha sido utilizado por el promotor del incidente de ejecución.

I.- SOBRE LA IMPROCEDENCIA DEL INCIDENTE DE EJECUCIÓN RESPECTO DE SENTENCIAS CONSTITUTIVAS

En el caso objeto de estudio, basta con leer el fallo de la Sentencia dictada por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, para darse cuenta de que la misma tiene una clara naturaleza constitutiva, al limitarse a anular por no ser conformes a Derecho las resoluciones de la Oficina Española de Patentes y Marcas que denegaron la inscripción registral de la marca.

Como es sabido, las sentencias constitutivas, al igual que las meramente declarativas, despliegan por sí mismas toda su eficacia, sin necesidad de actuación posterior alguna. Por ello, tales sentencias no son susceptibles de ejecución forzosa ni, por consiguiente, de provocar incidente alguno de ejecución.

Baste, a este respecto, con citar la opinión de uno de los procesalistas más insignes, el Dr. Vicente Gimeno Sendra, Catedrático de Derecho Procesal, quien al analizar los presupuestos del proceso de ejecución forzosa regulado en la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa afirma lo siguiente: 

“…presupuesto ineludible para la apertura del proceso de ejecución es la existencia de un título de ejecución, el cual, como ya se ha adelantado, viene integrado normalmente por una sentencia estimatoria, firme y de condena.

(…) aunque la ley no lo diga de modo expreso, la sentencia firme habrá de ser «de condena». Las sentencias declarativas o constitutivas originan la denominada «ejecución impropia» (arts. 521 y 522 LEC) y no precisan del proceso de ejecución; se ejecutan «ipso iure» en sus propios términos, produciendo sus efectos «erga omnes», por la mera declaración judicial de la nulidad o de la anulación del acto o disposición impugnada, todo ello sin perjuicio de que el Tribunal decidiera dotarlas de la oportuna publicidad en los diarios oficiales (art. 107).

Por consiguiente, el fallo de la sentencia firme habrá de condenar a la Administración al cumplimiento de una determinada prestación (de dar, hacer o no hacer).” (Derecho Procesal Administrativo, Ed. Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 2001, pág. 252).

El artículo 521.1 LEC, cuya aplicación supletoria al ámbito del proceso administrativo es indudable, resulta sumamente esclarecedor también a este respecto, al negar tajantemente el despacho de ejecución contra todas aquellas sentencias que no sean de condena:

“No se despachará ejecución de las sentencias meramente declarativas ni de las constitutivas” (art. 521.1 LEC).

También la jurisprudencia viene señalando la imposibilidad de ejecutar aquellas sentencias que por limitarse a declarar la nulidad o anulación de un acto o disposición administrativa tienen un carácter mero declarativo o constitutivo. Así, por ejemplo, lo indica el ATS 31 julio 1991 –AR. 6518-, a cuyo tenor:

“…la sentencia de cuya ejecución se trata no contiene más pronunciamiento esencial que el genérico de anulación de los actos recurridos, sin ser susceptible por tanto de actuaciones concretas de ejecución”.

En la misma línea se expresa el ATS 23 julio 1996 –Ar. 5744-:

“…el pronunciamiento de la sentencia del Tribunal Supremo tiene el contenido puramente negativo de anulación del acto recurrido, sin imposición de medida alguna para el restablecimiento de la situación jurídica individualizada, que sólo puede ejecutarse mediante un puro acto administrativo de acatamiento a la nulidad jurisdiccionalmente acordada”.

Y en idéntico sentido se manifiesta el ATS 19 julio 1999 –Ar. 6574-:

“…la Sentencia de este Alto Tribunal de 1 de diciembre de 1998 se limitó a declarar la nulidad del Real Decreto 118/1991, de 25 de enero (…). Por consiguiente, el cumplimiento de la sentencia consiste simplemente en la expulsión del ordenamiento jurídico de la norma declarada nula, lo que se produce de modo automático con la firmeza de la sentencia…sin necesidad de que la Administración realice actividad alguna para el cumplimiento del fallo”.

Pues bien, aplicando la anterior doctrina al presente caso, resulta evidente que siendo como es la sentencia sobre la que versa el incidente de ejecución una sentencia constitutiva la misma no es susceptible de ser ejecutada ni, por consiguiente, de provocar el incidente de ejecución del art. 109 LJCA, el cual, lógicamente, presupone la previa existencia de una sentencia –obviamente de condena- que pueda ser ejecutada.

Es cierto que la sentencia cuya paralización se pretende también ordena que se deje constancia registral de la nueva situación jurídica creada. Pero dicha inscripción no implica una actuación ejecutiva propiamente dicha, sino que representa más bien un complemento de la sentencia con el que dar publicidad a la nueva situación jurídica creada por ella. Así lo viene sosteniendo desde siempre la doctrina procesalista más autorizada, y lo prescribe actualmente con toda nitidez el artículo 521.2 LEC:

 “Mediante su certificación y, en su caso, el mandamiento judicial oportuno, las sentencias constitutivas firmes podrán permitir inscripciones y modificaciones en Registros públicos, sin necesidad de que se despache ejecución”.

En definitiva, la única actuación que podría reputarse ejecutiva en el presente caso, esto es la inscripción registral del cambio jurídico producido por la sentencia, se ha realizado voluntariamente por la Oficina Española de Patentes y Marcas sin necesidad de previo despacho de ejecución. No ha existido, pues, en el presente supuesto un proceso de ejecución propiamente dicho, y sin proceso de ejecución en el que suscitarse parece obvio que no pude promoverse autónomamente cuestión incidental alguna. No cabe olvidar que, al igual que sucede con cualquier otra cuestión incidental (vid. arts. 387 y ss. LEC), también el incidente previsto en el artículo 109 LJCA tiene una naturaleza instrumental por lo que ha de surgir siempre con ocasión de la existencia de un proceso principal en curso. En el presente caso, dicho proceso principal en curso -el de ejecución- no existe, al ser la sentencia recaída en el proceso de declaración insusceptible de ser ejecutada forzosamente, razón por la cual el incidente promovido de contrario deviene materialmente improcedente y formalmente inadmisible.

 II.- SOBRE LA IMPROCEDENCIA DEL INCIDENTE DE EJECUCIÓN CUANDO LA SENTENCIA ESTÁ YA PLENAMENTE EJECUTADA

Aún en el hipotético e improbable caso de que se llegase a entender que la sentencia dictada por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, tiene en alguna medida carácter ejecutivo, un análisis temporal de lo actuado pone de manifiesto que en el presente caso la misma ha sido llevada ya a efecto de forma definitiva, por lo que faltaría también el segundo presupuesto específico anteriormente mencionado consistente en la pendencia de la ejecución al momento de promoverse el incidente (“…mientras no conste en autos la total ejecución de la sentencia, podrán promover incidente” –dice el art. 109.1 LJCA).

En efecto, tal y como consta en el presente caso:

a) La Sala Tercera del Tribunal Supremo remitió a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia testimonio de la sentencia con las actuaciones y el expediente administrativo. 

b) A su vez, el Tribunal Superior de Justicia Cataluña remitió a la Oficina Española de Patentes y Marcas mediante Oficio “certificación de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo en el recurso contencioso-administrativo núm. 142/92, la cual tiene el carácter definitivo, así como el expediente administrativo correspondiente, a fin de que se lleve a puro y debido efecto, adoptándose las resoluciones procedentes para su cumplimiento”.

c) Seguidamente, el Director del Departamento de Coordinación Jurídica y Relaciones Internacionales de la Oficina Española de Patentes y Marcas remitió un Oficio al Sr. Secretario de la Sala a la que respetuosamente nos dirigimos en el que se comunica la cumplimentación y ejecución de la sentencia recaída en el recurso contencioso-administrativo.

 d) La Oficina Española de Patentes y Marcas ha expedido el certificado título de la marca.

 e) Por último, la concesión por sentencia de la marca fue publicada en el Boletín Oficial de la Propiedad Industrial.

Como puede apreciarse, el último acto “ejecutivo”, si es que de ejecución propiamente dicha puede hablarse respecto de sentencias constitutivas, consistió en la publicación de la concesión por sentencia de la marca en el BOPI. Desde ese mismo momento puede decirse que la sentencia está plenamente “ejecutada” y, por lo tanto, desde ese mismo momento le está vedado tanto a las partes como a terceros interesados promover el incidente de ejecución previsto en el artículo 109.1 LJCA, ya que, como imperativamente señala este precepto, dicho incidente únicamente se podrá plantear “mientras no conste en autos la total ejecución de la sentencia”.

Y es que, si bien se mira, a pesar de lo que se pueda afirmar de contrario, no se precisa ningún otro acto de “ejecución” distinto de los llevados a cabo hasta el momento para dar efectivo cumplimiento a la sentencia firme dictada por la Sala Tercera del Tribunal Supremo. Quien afirme lo contrario deberá indicar qué acto o actos “ejecutivos” faltan todavía por realizar, pues en otro caso, esto es, si no es precisa actuación “ejecutiva” adicional, habrá que concluir que la referida sentencia está plenamente ejecutada a día de hoy y, en consecuencia, que el incidente promovido resulta absolutamente improcedente.

Debe recordarse de nuevo que el procedimiento incidental del art. 109 LJCA no es nunca un fin en sí mismo, sino que está indefectiblemente preordenado a facilitar la ejecución de la sentencia en sus propios términos, resolviendo cuantos incidentes puedan obstaculizar o impedir ésta. Por ello, una vez ejecutada definitivamente la sentencia y terminado por tanto el proceso principal de ejecución, es lógico que el art. 109.1 LJCA, dado el carácter instrumental del incidente que en él se regula, prohíba su promoción a las partes y terceros interesados.

III.- SOBRE LA IMPROCEDENCIA DE UTILIZAR EL INCIDENTE DE EJECUCIÓN PARA ACLARAR EL FALLO DE UNA SENTENCIA FIRME

Desde el inicio de su andadura, el Tribunal Constitucional viene declarando que el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución comprende también el derecho a que el fallo judicial se cumpla, habiendo configurado la ejecución de las resoluciones judiciales firmes como un derecho fundamental de carácter subjetivo incorporado al mencionado artículo 24.1 CE (SSTC 32/1982, de 7 de junio; 67/1984, de 7 de junio; 109/1984, de 26 de noviembre; 176/1985, de 17 de diciembre y 119/1988).

Pero lo que interesa destacar en estos momentos es que la Constitución no garantiza cualquier ejecución, sino la ejecución de las sentencias firmes en sus propios términos, esto es, en los propios términos que resultan de su parte dispositiva, excluyéndose la posibilidad de que los Jueces y Tribunales puedan modificar o alterar la resolución judicial firme en vía de ejecución, o lo que es lo mismo, que puedan quebrantar al socaire de una ejecución forzosa el principio de intangibilidad de las sentencias firmes, el cual, como recuerda la STC 15/1986, de 31 de enero, “entra a formar parte… del cuadro de garantías que el artículo 24.1 de la Constitución consagra”.

El proceso de ejecución, por tanto, no es cauce idóneo para modificar una sentencia firme. Pero tampoco lo es para esclarecerla o subsanar defectos que pudiera contener, pues la aclaración de cualquier concepto oscuro o la subsanación de eventuales errores materiales u omisiones que fuere necesario remediar para llevar plenamente a efecto la sentencia firme, deberá intentarse a través del mal denominado “recurso de aclaración” regulado en el artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y en los artículos 214 y 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Precisamente este último precepto, el art. 215 LEC, aplicable supletoriamente al proceso administrativo, establece que “las omisiones o defectos de que pudieren adolecer sentencias y autos y que fuere necesario remediar para llevar plenamente a efecto dichas resoluciones podrán ser subsanada, mediante auto, en los mismos plazos y por el mismo procedimiento establecidos en el artículo anterior”. Es decir, que advertido por alguna de las partes un defecto en la sentencia que pudiera impedir llevarla plenamente a efecto –ejecutarla, en sentido amplio- deberá ésta solicitar su subsanación al mismo órgano jurisdiccional que dictó la sentencia dentro de los dos días hábiles siguientes al de su notificación, o en cualquier momento si se tratase de un error material manifiesto o un error aritmético.

Lo que no puede la parte es dejar pasar el trámite de aclaración de sentencias y promover transcurrido más de un año desde la notificación de la sentencia un incidente de ejecución con la única finalidad aclaratoria de determinar los productos para los que debe ser anotada la marca concedida por sentencia. En primer lugar, porque dicha finalidad de esclarecimiento es impropia del incidente de ejecución. Pero, sobre todo, porque dicha actuación puede derivar en una vulneración de las normas que regulan la competencia funcional, ya que el Tribunal funcionalmente competente para aclarar o subsanar los defectos que pudieran impedir o dificultar la ejecución de la sentencia debe ser por imperativo legal el mismo que dictó la sentencia cuya ejecución se pretende (arts. 267 LOPJ y 214 y 215 LEC), el cual puede –como sucede en el presente caso- no coincidir con el Tribunal competente para la ejecución. E intentar conseguir en vía de ejecución que aclare la sentencia un órgano jurisdiccional que no ha sido el que la ha pronunciado, no es sino hacer uso, en claro fraude de Ley procesal, del artículo 109 LJCA, dando lugar con ello a que se incurra en una nulidad de pleno derecho por violación de las normas de competencia funcional que regulan el mal denominado recurso de aclaración (art. 238.1 LOPJ).

También, por este motivo, consideramos que el incidente de ejecución promovido es improcedente y debe ser inadmitido, al no ser la Sala la competente para aclarar una sentencia que no ha pronunciado.

Mucho más todavía cuando, como parece, lo que se persigue con el incidente no es tanto obtener una aclaración de sentencia cuanto lograr una modificación sustancial del fallo, limitando su alcance por vía de ejecución a menos productos de los que se reconocen a la marca en la sentencia dictada por la Sala Tercera del Tribunal Supremo. Dicha alteración no puede hacerse en el presente incidente sin vulnerar con ello los artículos 109.1 LJCA, que prohíbe en el procedimiento incidental “contrariar el contenido del fallo”, y 24.1 CE. Este último precepto en la medida en que, según doctrina constitucional reiterada, la ejecución ha de llevarse a cabo en sus propios términos, con respeto a las situaciones jurídicas reconocidas en el fallo y sin posibilidad de modificar el texto de las sentencias en cualquiera de sus componentes (encabezamiento, antecedentes, fundamentos) y menos aún los pronunciamientos de la parte dispositiva, fuera de los cauces previstos para ello en las leyes de enjuiciamiento (SSTC 159/1983, 119/1988, 12/1989, 231/1991, 142/1992 y 380/1993). En otro caso, se asestaría un duro golpe a la seguridad jurídica, que ha de guiar la actuación de todos los poderes públicos (art. 9 CE), y se acabaría con el concepto mismo de firmeza al permitir que el proceso pudiera resultar interminable y su resultado aleatorio. Por ello insiste el TC en señalar que la inmutabilidad de las resoluciones judiciales firmes se incorpora por derecho propio a la tutela judicial efectiva, sin que en ningún caso pueda calificarse como un aspecto extrínseco, accesorio o formal de este derecho fundamental (SSTC 119/1988 y 16/1991), operando la prohibición de modificación o alteración incluso en la hipótesis de que el mismo órgano autor de la sentencia llegara con posterioridad a la convicción de que se había cometido algún error en cualquiera de los factores determinantes de la decisión, sean en la valoración del acervo probatorio o en la calificación jurídica de los hechos (SSTC 67/1984, 142/1992, 380/1993 y 314/1994).

En definitiva, como afirma el ATS 2 diciembre 1991 –Ar. 9275- “…en fase procesal de ejecución de sentencias, no es posible obtener un pronunciamiento que de algún modo se aparte o exceda de lo expresamente establecido en el Fallo que es objeto de aquélla”, que es precisamente lo que parece pretenderse de contrario.

Como corolario de todo lo anterior, debería ser inadmitido o, en su caso, desestimado por improcedente el incidente de ejecución promovido por el Abogado del Estado.

Espero sus comentarios a esta entrada del blog. Para otras cuestiones: javiervecina@gmail.com

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PODER JUDICIAL: LA CARRERA JUDICIAL*

NOMBRAMIENTOS DISCRECIONALES DEL CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL O POR QUÉ LOS PARTIDOS POLÍTICOS QUIEREN CONTROLAR EL CGPJ

(Reglamento 1/2010, del CGPJ, que regula la provisión de plazas de nombramiento discrecional en los órganos judiciales)

QUIÉN JUZGA A LOS POLÍTICOS Y POR QUÉ ESTOS QUIEREN, A TRAVÉS DEL CGPJ, CONTROLAR EL NOMBRAMIENTO DE QUIENES LES JUZGAN

* Cuadros elaborados por el Prof. Dr. Javier Vecina. Año 2016.

Elaborado por el Dr. Javier Vecina Cifuentes. Profesor Titular de Derecho Procesal de la Universidad de Castilla-La Mancha

Objeto de estudio: Providencia dictada por la Sala Primera, de lo Civil, del Tribunal Supremo en recurso de casación civil, en la que se designa que “por necesidades del servicio se designa nuevo Magistrado Ponente”, sin motivar y alterando la composición del Tribunal. Vulneración del derecho  de los derechos fundamentales a la motivación de las resoluciones judiciales, al juez ordinario predeterminado por la ley (derecho al “Juez-órgano” y al “Juez-persona”) y a la inmodificabilidad de las resoluciones judiciales firmes (arts. 24.1 y 24.2 de la Constitución española).

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I.- VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA DEL ARTÍCULO 24.1 CE, EN SU VERTIENTE DE DERECHO A LA MOTIVACIÓN DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES

La Providencia que se limita a señalar que “por necesidades del servicio se designa nuevo Magistrado Ponente" no es válida y debe, por ello, ser anulada al vulnerar, en primer lugar, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de derecho a la motivación de las resoluciones judiciales (art. 24.1 CE).

Resulta conveniente recordar, en primer término, la doctrina elaborada por el Tribunal Constitucional en relación con la exigencia de motivación en las resoluciones judiciales que puedan incidir negativamente en alguno de los derechos fundamentales.

Sobre este particular, el Tribunal Constitucional ha venido declarando desde el inicio de su andadura que “cuando se coarta el libre ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución el acto es tan grave que necesita encontrar una especial causalización y el hecho o conjunto de hechos que lo justifican deben explicarse con el fin de que los destinatarios conozcan las razones por las cuales su derecho se sacrificó y los intereses por lo que se sacrificó” (STC 26/1981), por lo que, desde el punto de vista constitucional, resulta exigible en tales casos la existencia de una previa resolución judicial motivada (SSTC 151/1997 y 50/1995).

Por motivación constitucionalmente legítima en estos casos, entiende la jurisprudencia no cualquier exposición justificativa que ofrezca el órgano judicial, sino una motivación especialmente rigurosa, que se sustente en el sistema de fuentes y sea, a su vez, racional, por respetar las reglas de la lógica, de la experiencia y del conocimiento científico (SSTC 116/1986, de 8 de octubre; 151/1997, 23/1988, de 22 de febrero; 37/1989, de 15 de febrero, 90/1990, de 23 de mayo; 151 y 152/1994, de 23 de mayo; y, en el mismo sentido, AATC 272/1983, de 8 de junio y 771/1986, de 8 de octubre).

Pues bien, cuando la única razón que se aduce para justificar la decisión de designar un nuevo Magistrado Ponente es la existencia de “necesidades del servicio”, pero no se especifica con todo detalle, como sería necesario hacer, cuáles sean éstas en concreto, se impide con ello a las partes conocer las verdaderas razones que han llevado a modificar tanto la composición de la Sala como la figura del Magistrado Ponente, y, en consecuencia, las razones por las que se ha afectado negativamente el derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley, el cual, como después se dirá, exige que durante el proceso “no puedan modificarse arbitrariamente los componente y titulares del órgano” (ATC 324/1993).

La falta de motivación de la resolución judicial nos parece que en tales casos es manifiesta, y ello vulnera por sí sólo el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 CE.

En contra de esta afirmación, quizás podría decirse que la Providencia está motivada al ofrecer como argumento de su decisión la existencia de “necesidades del servicio”. Sin embargo, entendemos que no es éste un argumento verdadero, sino todo lo contrario, encontrándonos realmente ante un argumento falaz. En efecto, se declara en la Providencia que existen necesidades del servicio, pero en ningún momento se dice cuáles son, incurriéndose así en una petición de principio –petiti principii- que invalida el argumento por ser éste contrario a las normas de la lógica, ya no es ni puede ser considerado como válido aquel argumento circular o tautológico que asume como premisa (la existencia de necesidades del servicio) aquello precisamente que está tratando de demostrar (que existen realmente necesidades del servicio).

El artículo 208.1 LEC permite que las providencias sean motivadas sucintamente. Pero motivación sucinta no puede equivaler a motivación insuficiente, ni mucho menos a motivación irracional. Las normas de la lógica, igual que las del conocimiento científico o de la experiencia común, deben presidir todo razonamiento judicial y, muy especialmente, aquellos cuyo resultado puede afectar a otros derechos fundamentales, que es lo que sucede en el presente caso al verse menoscabado también el derecho fundamental al juez legal (art. 24.2 CE).

En definitiva, al afectar al derecho al juez ordinario predeterminado por la Ley, la providencia impugnada debió contener una motivación razonada y razonable. Al no ser de este tipo la suministrada, se ha impedido la posibilidad de comprobar que la alteración en la composición de la Sala  y la designación de un nuevo Magistrado Ponente es – por decirlo con palabras del TC- “consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no el fruto de la arbitrariedad” (SSTC 109/1992, 159/1989 y 224/1997), vulnerándose con ello el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE, en su vertiente de derecho a una resolución judicial motivada.

 II.- VULNERACIÓN DEL DERECHO AL JUEZ ORDINARIO PREDETERMINADO POR LA LEY (ART. 24.2 CE) Y DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, EN SU VERTIENTE DE DERECHO A LA INMODIFICABILIDAD DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES FIRMES (ART. 24.1 CE)

Además de la infracción constitucional a que se acaba de hacer mención en el apartado anterior, se advierte también la vulneración del derecho fundamental al juez ordinario predeterminado por la Ley que reconoce el artículo 24.2 de la Constitución.

Este derecho fundamental despliega su operatividad sobre cualesquiera tipos procesales y órdenes jurisdiccionales, por lo que resulta plenamente aplicable al proceso y al orden jurisdiccional civil, tal y como se ocupó de precisarlo en su momento la STC 101/1984, de 8 de noviembre.

Por lo que se refiere a su contenido esencial, el Tribunal Constitucional ha dotado al derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley, tanto de un contenido objetivo –o, si se prefiere, puramente orgánico-, como de un contenido subjetivo o personal. El primero integra lo que doctrinal y jurisprudencialmente se conoce con el nombre de derecho al “Juez-órgano”, mientras el segundo forma parte del denominado derecho al “Juez-persona”.

Desde la primera de las enunciadas vertientes, la importante STC 47/1983, de 31 de mayo, pudo declarar que el citado derecho fundamental “exige, en primer término, que el órgano judicial haya sido creado previamente por la norma jurídica, que ésta le haya investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial y que su régimen orgánico y procesal no permita calificarle de órgano especial o excepcional”, declaración que ha sido posteriormente reiterada con posterioridad (SSTC 23/1986 y 148/1987).

Desde la vertiente subjetiva, la propia STC 47/1983 añadió que el derecho fundamental al juez ordinario predeterminado por la Ley “exige también que la composición del órgano judicial venga determinada por Ley y que en cada caso concreto se siga el procedimiento legalmente establecido para la designación de los miembros que han de constituir el órgano correspondiente. De esta forma se trata de garantizar la independencia e imparcialidad que el derecho en cuestión comporta…, garantía que quedaría burlada si bastase con mantener el órgano y pudieran alterarse arbitrariamente sus componentes, que son quienes, en definitiva, van a ejercitar sus facultades intelectuales y volitivas en las decisiones que hayan de adoptarse”, hasta el punto de poder afirmar que “una eventual irregularidad en la designación del Juez que ha de entender de un proceso puede constituir una infracción del derecho del justiciable al `Juez ordinario predeterminado por la Ley´” (en el mismo sentido vid. SSTC 31/1983 y 101/1984).

En la providencia objeto de estudio, se han respetado las prescripciones derivadas del derecho al “Juez-órgano”, pero no las que vienen impuestas por el derecho al “Juez-persona” predeterminado por la Ley, entre las que se encuentra la necesaria predeterminación legal del régimen de composición concreta de los órganos judiciales, tanto en su constitución inicial, como en el mantenimiento de la misma a lo largo de todo el proceso. Esto último porque, como ha declarado el ATC 324/1993, aquel derecho fundamental supone también que a lo largo del proceso o del recurso “no puedan modificarse arbitrariamente los componentes y titulares del órgano”.

Pues bien, cuando se produce por el Tribunal una modificación arbitraria -no motivada en absoluto- tanto de la inicial composición de la Sala, como de la inicial designación de Magistrado-Ponente, el derecho fundamental al juez ordinario predenterminado por la ley del art. 24.2 CE resulta totalmente comprometido.

Eso es lo que sucede, por ejemplo, cuando estimado un recurso de amparo constitucional, el Tribunal Constitucional anula la sentenica impugnada, por ejemplo la dictada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, y ordena la retroacción de actuaciones al momento inmediantamente anterior a dictarse sentencia, a fin de que por ésta se dicte una nueva Sentencia debidamente motivada y acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva, y en cumplimiento de dicha sentencia el Tribunal Supremo, antes de dictar la nueva sentencia, altera la composición de la Sala, pasando ésta a estar compuesta por Magistrados distintos de los que dictaron la sentencia inicialmente anulada por el TC. En tal caso, ell derecho fundamental al Juez ordinario predeterminado por la Ley exige que la nueva sentencia que haya de recaer tras el pronunciamiento del Tribunal Constitucional sea dictada por la misma Sala, compuesta por los mismos Magistrados, que pronunció la Sentencia anulada. Así lo tiene declarado la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en su Sentencia de 11 de noviembre de 1992, a cuyo tenor en aquellos casos en que se anula una sentencia, con retroacción de actuaciones, la nueva sentencia ha de ser dictada precisamente por los mismos magistrados que dictaron la anterior. Una alteración de la composición de la Sala mientras se sustancia un determinado procedimiento infringe el derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley, máxime en aquellos supuestos en los que dicha alteración se produce de una manera totalmente injustificada, sobre la base de unas supuestas “necesidades del servicio” que no se indican en modo alguno.

Es cierto que los Acuerdos de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo señalan normalmente que la composición de las distintas Salas en que puede actuar la Sala Primera del Tribunal Supremo se mantendrá inalterada durante todo el año, “salvo que sus modificaciones que puedan imponer perentorias necesidades del servicio o necesidades personales de los Magistrados”. Pero no lo es menos, en primer lugar, que dicha excepción adolece del “grado de concreción necesario para asegurar la independencia e imparcialidad de los tribunales que el derecho fundamental garantiza” exigido por la jurisprudencia constitucional (STC 47/1983; en el mismo sentido AATC 586/1984, 138/1989 y 421/1990), por lo que no se compadece con el derecho fundamental al Juez ordinario predeterminado por la Ley; y en segundo lugar, que el Tribunal no ha justificado en qué consisten tales “necesidades del servicio”, ni tampoco su “perentoriedad”. Tales conceptos jurídicos siguen, después de la Providencia objeto de estudio, tan indeterminados como lo estaban antes del Acuerdo de la Sala de Gobierno, y la parte procesal sumida en la más absoluta de las indefensiones al desconocer por completo si la decisión judicial obedece a una verdadera razón objetiva y legal o, por el contrario, es fruto de otro tipo de consideraciones extralegales, que no se compadecen en absoluto con el derecho fundamental al Juez legal.

No debe olvidarse, por lo demás, que los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo que pronunciaron la Sentencia después anulada por el Tribunal Constitucional, así como el Magistrado Ponente, fueron designados también en su día mediante la oportuna Providencia, y dicha resolución habrá adquirido firmeza al no ser recurrida por las partes, por la que habrán de pasar por lo acordado en ella tanto las partes como el propio tribunal que la dictó.

Al no respetar la nueva Providencia el efecto de cosa juzgada formal desplegado por una Providencia firme anterior, infringe la prescripción establecida por los apartados 3 y 4 del artículo 207 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a cuyo tenor:

            “3. Las resoluciones firmes pasan en autoridad de cosa juzgada y el tribunal del proceso en que hayan recaído deberá estar en todo caso a lo dispuesto en ellas”.

            “4. Transcurridos los plazos previstos para recurrir una resolución sin haberla impugnado, quedará firme y pasada en autoridad de cosa juzgada, debiendo el tribunal del proceso en que recaiga estar en todo caso a lo dispuesto en ella”.

Conviene en esta misma línea recordar que la inmodificabilidad de las resoluciones judiciales firmes constituye incluso un derecho que ha sido elevado a rango constitucional por el Tribunal Constitucional que lo viene considerando parte del contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución (SSTC 304/1993, de 25 de octubre; 82/1995, de 5 de junio; 151/1995, de 23 de octubre, y 218/1999, de 29 de noviembre, entre otras muchas). E igualmente, que integra también el derecho fundamental del 24.1 CE el derecho a que las resoluciones judiciales firmes no sean modificadas o revisadas fuera de los cauces previstos expresamente por el ordenamiento (SSTC 179/1999, de 11 de octubre; 218/1999, de 29 de noviembre y 50/2000, de 28 de febrero).

Por todo lo anteriormente expuesto, una providencia como la que es objeto de este análsis, vulnera, además del derecho fundamental a una resoluición motivada, los derechos fundamentales al Juez ordinario predeterminado por la Ley, reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución, y a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución, en su vertiente ahora de derecho a la inmodificabilidad de las resoluciones judiciales firmes. 

Recurso de amparo constitucional

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AL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

DON XXX, Procurador de los Tribunales y de DON XAVIER GARCIA ALBIOL, DOÑA ANDREA LEVY, DON ANTONIO GALLEGO, DOÑA ESPERANZA GARCIA, DON SANTI RODRIGUEZ, DON ALBERTO VILLAGRASA, DOÑA MARIA JOSE GARCIA, DON JUAN MILLAN, DON ALEJANDRO FERNANDEZ, DOÑA MARISA XANDRI y DON ENRIC MILLO, todos ellos en su condición de Diputados del Parlamento de Cataluña, cuya representación acredito mediante escritura de poder otorgada a mi favor que acompaño como documento número 1, bajo la dirección letrada de don YYY, Colegiado nº 11111 del Iltre. Colegio de Abogados de Albacete, ante el Tribunal Constitucional comparezco y, como mejor proceda en Derecho, DIGO:

Que por medio del presente escrito y en nombre de mi representado, vengo a interponer, en tiempo y forma, RECURSO DE AMPARO DE ACUERDO CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 42 DE LA LEY ORGÁNICA DEL TRIBUNAL CONSTITUCINAL (en lo sucesivo, LOTC) contra:

1º.- La Resolución de la Presidenta del Parlamento de Cataluña, dictada en fecha de 2 de noviembre de 2015, por la que se convoca para el día 3 de noviembre de 2015 la Junta de Portavoces, sin estar aún constituido el grupo parlamentario popular.

2º.- Y, simultáneamente, contra la Resolución de la Mesa del Parlamento de Cataluña, dictada en fecha de 3 de noviembre de 2015, por la que se acuerda admitir a trámite la propuesta de resolución, registrada por los grupos parlamentarios Junts pel Sí y la CUP, de declaración “solemnemente" del "inicio del proceso de creación del estado catalán independiente en forma de república", sin supeditarse a lo que pueda decir un Tribunal Constitucional "deslegitimado", cuyo íntegro contenido será reproducido más adelante.
Se acompaña, como documento número 2, el texto de la Resolución de la Presidenta del Parlamento de Cataluña objeto de amparo constitucional, y como documento número 3, el Acta de la reunión de la Mesa del Parlamento de Cataluña celebrada el día 3 de noviembre de 2015, en la que se contiene la decisión cuya constitucionalidad se cuestiona mediante este procedimiento; todo ello, en cumplimiento de lo prevenido en el artículo 49.2,b) LOTC.

Esta parte fundamenta el recurso de amparo en los siguientes Hechos y Fundamentos de Derecho, en virtud de la vulneración por las Resoluciones impugnadas del artículo 23.2 de la Constitución Española, en los términos que se dirán en el cuerpo de este escrito.

HECHOS

PRIMERO.- Los hechos de que trae causa el presente recurso de amparo son, en síntesis, los que a continuación se relacionan:

1.- El pasado día 27 de octubre de 2015, los grupos parlamentarios catalanes Junts pel Sí y la CUP presentaron ante la Mesa del Parlamento de Cataluña una propuesta de resolución de declaración “solemnemente" del "inicio del proceso de creación del estado catalán independiente en forma de república", cuyo tenor literal que pasamos a reproducir es el siguiente:

"De acuerdo con el mandato democrático obtenido el 27 de septiembre, los grupos parlamentarios abajo firmantes presentan esta propuesta de resolución:

El Parlament de Cataluña:
PRIMERO.- Constata que el mandato democrático obtenido en las pasadas elecciones del 27 de septiembre de 2015 se basa en una mayoría de escaños de las fuerzas parlamentarias con el objetivo de que Cataluña se convierta en un Estado independiente y con una amplia mayoría soberanista en votos y escaños que apuesta por la apertura de un proceso constituyente no subordinado.
SEGUNDO: Declara solemnemente el inicio del proceso de creación del Estado catalán independiente en forma de república
TERCERO: Proclama el comienzo de un proceso constituyente ciudadano, participativo, abierto, integrador y activo para preparar las bases de la futura Constitución catalana.
CUARTO: Insta al futuro gobierno a adoptar las medidas necesarias para hacer efectiva esta declaración.
QUINTO: Considera pertinente iniciar en el plazo máximo de treinta días la tramitación de las leyes del proceso constituyente, de seguridad social y de hacienda pública.
SEXTO: Como depositario de la soberanía y expresión del poder constituyente, reitera que este Parlamento y el proceso de desconexión democrática no se supeditarán a las decisiones de las instituciones del Estado español, en particular del Tribunal Constitucional, al que considera deslegitimado y sin competencia desde la sentencia de junio de 2010 sobre el Estatuto de Autonomía de Cataluña votado previamente por el pueblo en referéndum, entre otros.
SÉPTIMO: Adoptará las medidas necesarias para abrir este proceso de desconexión democrática, masiva, sostenida y pacífica con el Estado español de tal manera que permita el empoderamiento de la ciudadanía a todos los niveles y en base a una participación abierta, activa e integradora.
OCTAVO: Insta al futuro gobierno a cumplir exclusivamente aquellas normas o mandatos emanados de esta Cámara, legítima y democrática, a fin de blindar los derechos fundamentales que pudieran verse afectados por decisiones de las instituciones del Estado español.
NOVENO: Declara la voluntad de iniciar las negociaciones para hacer efectivo el mandato democrático de creación de un estado catalán independiente en forma de república y, así mismo, lo pone en conocimiento del Estado español, de la Unión Europea y del conjunto de la Comunidad Internacional".

2.- A fin de dar trámite a dicha propuesta de resolución, en fecha de 2 de noviembre de 2015, la Presidenta del Parlamento Catalán, Sra. Forcadell, ha dictado Resolución por la que se convoca para el día 3 de noviembre de 2015 una reunión de la Junta de Portavoces. Pero lo ha hecho obviando por completo en dicha reunión al grupo parlamentario popular, toda vez que éste, ni a la fecha de la Resolución ni a la de la reunión de la Junta de Portavoces, estaba todavía constituido en legal forma, al no haber expirado aún el plazo de 8 días hábiles que para su constitución y la designación de portavoz establece el artículo 26.4 del Reglamento del Parlamento de Cataluña, a cuyo tenor:

“Los grupos parlamentarios han de constituirse en el plazo de ocho días hábiles, a contar desde el día siguiente de la constitución del Parlamento, mediante un escrito dirigido a la Mesa del Parlamento, firmado por todos los diputados que desean constituir el grupo y en el cual deben hacer constar la denominación del grupo, los nombres de todos sus miembros y los de las personas que lo representan”

En consecuencia, tanto en el momento en el que se convoca (2-11-15), como al tiempo de celebración de la Junta de Portavoces (3-11-15), aún no estaba constituido el grupo parlamentario popular y, por tanto, se desconocía el nombre de los diputados que constituirían por deseo propio dicho grupo, así como quien sería su portavoz.

A pesar de que todas estas cuestiones se habrían de despejar necesariamente en el breve plazo de 8 días hábiles, la Presidenta del Parlamento de Cataluña, inexplicablemente, decidió no esperar ese breve plazo y convocó a una Junta de todos los Portavoces de los grupos parlamentarios, menos obviamente el del grupo parlamentario popular, al no estar éste constituido, vulnerando con ello claramente no sólo el citado art. 26.4 RPC, sino también el derecho fundamental que a mis representados reconoce el art. 23.2 CE.

3.- Por si lo anterior no fuera suficientemente grave, en fecha de 3 de noviembre de 2015 la Mesa del Parlamento de Cataluña ha acordado algo insólito en nuestro Estado Constitucional de Derecho, como es admitir a trámite la citada propuesta de resolución, a pesar de su flagrante inconstitucionalidad.

Con dicha propuesta de resolución se pretende que el Parlamento de Cataluña declare el inicio del proceso de creación del estado catalán independiente en forma de república, es decir un proceso secesionista que, como tal, quebranta dos principios constitucionales esenciales, como son la soberanía del pueblo español (art. 1.2 CE) y la indisoluble unidad de la Nación española (art. 2 CE), y excede claramente de las competencias propias de los parlamentarios y del Parlamento de Cataluña, pues sin seguirse el procedimiento de reforma constitucional previsto en el art. 168 CE no puede reconocerse a una fracción o parte del pueblo español el derecho a iniciar, por su exclusiva voluntad, una etapa constituyente.

Así tuvo ocasión de declararlo ya el Alto Tribunal al que tenemos el honor de dirigirnos, en su Sentencia 42/2014, de 25 de marzo, en la que declaró inconstitucional por vulnerar los citados arts. 1.2 y 2 CE y, por tanto, nula, la Resolución del Parlamento de Cataluña 5/X, de 23 de enero de 2013, por el que se aprobó la Declaración de soberanía y el derecho a decidir del pueblo de Cataluña, Resolución aquélla que constituye un mero antecedente de la que ahora recurrimos.

SEGUNDO.- Contra estas dos Resoluciones se interpone el presente recurso de amparo constitucional.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

I. PROCESALES.-

A) Jurisdicción y competencia
Concurren ambos presupuestos procesales en sus distintas manifestaciones en el Tribunal Constitucional, al que tenemos el honor de dirigirnos y a quien le corresponde conocer, a través de sus Salas, del recurso de amparo (arts. 53.2 y 161.1.b de la Constitución y arts. 2.1.b, 10, 11 y 48 de la LOTC).

B) Capacidad y legitimación
Ostentan mis representados capacidad y legitimación activa en su condición de persona natural con “interés legítimo” (art. 162.1.b CE) dimanante de la titularidad del derecho fundamental vulnerado, que no es otro que el que reconoce el art. 23.2 CE a los representantes políticos a acceder y permanecer en su cargo en condiciones de igualdad, con arreglo a lo dispuesto en las leyes.
La vulneración de ese derecho fundamental por las resoluciones impugnadas les ocasionen el gravamen suficiente para poder recurrir en amparo (art. 41.2 LOTC).
Además, el derecho fundamental que se entiende vulnerado es de los que pueden tener protección a través del Recurso de Amparo, conforme lo dispuesto por el artículo 53.2 de la Constitución y artículo 42 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.

C) Postulación
Esta parte comparece debidamente representada, mediante Procurador, y asistida de Letrado, con arreglo a lo establecido en el artículo 81 LOTC.

D) Objeto litigioso y procedimiento adecuado
El objeto procesal de este recurso de amparo lo constituyen las resoluciones definitivas de la Presidenta y de la Mesa del Parlamento de Cataluña, citadas en el encabezamiento de este escrito, las cuales han vulnerado el derecho fundamental de mis representados a ejercer las funciones representativas en condiciones de igualdad (art. 23.2 CE). Razón por la cual, es procedente su conocimiento por este Tribunal a través del procedimiento de amparo judicial previsto en el art. 42 LOTC.

E) Requisitos de la demanda
Cumple esta demanda con todos y cada uno de los requisitos materiales y formales del art. 49.1 LOTC, incorporándose a la misma los documentos y copias prevenidos por los números 2 y 3 del mismo precepto.
A tales efectos, y como cumplimiento de lo dispuesto en el art. 44.2.b) LOTC, se acompaña a este escrito copia de las resoluciones recurridas en amparo.
La demanda se presenta dentro del plazo de tres meses que contempla la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (artículo 42).

F) Especial trascendencia constitucional (Artículo 49.1 LOTC)
El supuesto que se somete a consideración del Tribunal Constitucional reúne el requisito de la especial relevancia constitucional, toda vez que nos encontramos ante decisiones de órganos parlamentarios (Presidente y Mesa) que afectan a la esencia misma de un sistema democrático.

Las decisiones de la Presidenta y de la Mesa del Parlamento de Cataluña referentes a la tramitación de una Propuesta de Resolución de índole secesionista, con la que se pretende declarar el inicio del proceso de creación del estado catalán independiente en forma de república, tomadas además con preterición del grupo parlamentario popular y de su portavoz, afecta de manera trascendente a la soberanía nacional y a la indisoluble unidad de la Nación española, así como a la consideración de nuestro estado como un Estado democrático y de derecho, tal y como es definido por el artículo 1 de la vigente Constitución Española.
Si a ello se une, como recuerda la STC 201/2014, de 15 de diciembre de 2014, que los amparos parlamentarios, al igual que a los amparos electorales, ocupan una posición especial a la hora de determinar su dimensión objetiva al valorar la especial trascendencia constitucional dada la repercusión general que tiene el ejercicio de la función representativa y que excede del ámbito particular del parlamentario y del Grupo en el que se integra, es evidente que el presente recurso de amparo reúne el requisito para la admisión a trámite contemplado por el artículo 49.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, encajando perfectamente en los supuestos enumerados expresamente por la interpretación del citado precepto efectuada por la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 155/2009, de 25 de junio.

II. MATERIALES

ÚNICO.- VULNERACION DEL DERECHO FUNDAMENTAL A ACCEDER EN CONDICIONES DE IGUALDAD A LAS FUNCIONES Y CARGOS PUBLICOS RECONOCIDO EN ARTICULO 23.2 CE, EN RELACION CON EL DERECHO DE LOS CIUDADANOS A PARTICIPAR EN LOS ASUNTOS PUBLICOS A TRAVES DE SUS REPRESENTANTES, PREVISTO EN EL ARTICULO 23.1 CE

Entrando ya en el análisis de fondo del recurso de amparo, la cuestión suscitada se contrae a determinar si los acuerdos impugnados han vulnerado el derecho de los recurrentes a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos con los requisitos que señalen las leyes (art. 23.2 CE), en relación con el derecho de los ciudadanos a participar en los asuntos públicos (art. 23.1 CE).

Para ello es necesario traer a colación la doctrina constitucional sobre los mencionados derechos fundamentales, para ponerla en conexión con la potestad de la Presidenta y de la Mesa del Parlamento de Cataluña, a la hora, la primera, de convocar a la Junta de Portavoces, y la segunda de admitir una propuesta de resolución sin haber oído ni dado oportunidad de oir a todos los portavoces de los grupos parlamentarios, recogida y perfilada, entre otras muchas, en las SSTC 38/1999, de 22 de marzo, FFJJ 2 y 3; 107/2001, de 23 de abril, FJ 3; 203/2001, de 15 de octubre, FFJJ 2 y 3; 177/2002, de 14 de octubre, FJ 3; 40/2003, de 27 de febrero, FJ 2 y 78/2006, de 13 de marzo, FJ 3.

Tal como proclama la penúltima de estas Sentencias: «el art. 23.2 CE, que reconoce el derecho de los ciudadanos 'a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes', no sólo garantiza el acceso igualitario a las funciones y cargos públicos, sino también que los que hayan accedido a los mismos se mantengan en ellos y los desempeñen de conformidad con lo que la ley disponga (SSTC 5/1983, de 4 de febrero, FJ 3; 10/1983, de 21 de febrero, FJ 2; 28/1984, de 28 de febrero, FJ 2; 32/1985, de 6 de marzo, FJ 3; 161/1988, de 20 de septiembre, FJ 6 y 40/2003, FJ 2, entre otras). Esta garantía añadida resulta de particular relevancia cuando, como ocurre en el presente caso, la petición de amparo es deducida por los representantes parlamentarios en defensa del ejercicio de sus funciones, ya que en tal supuesto resulta también afectado el derecho de los ciudadanos a participar en los asuntos públicos a través de sus representantes, reconocido en el art. 23.1 CE (SSTC 161/1988, FJ 6; 181/1989, de 3 de noviembre, FJ 4; 205/1990, de 13 de diciembre, FJ 4; 177/2002, FJ 3 y 40/2003, FJ 2)… Sin embargo, hemos precisado que no cualquier acto del órgano parlamentario que infrinja la legalidad del ius in officium resulta lesivo del derecho fundamental, pues sólo poseen relevancia constitucional, a estos efectos, los derechos o facultades atribuidos al representante que pertenezcan al núcleo de su función representativa parlamentaria, como son indudablemente, el ejercicio de la función legislativa o de control de la acción de Gobierno, siendo vulnerado el art. 23.2 CE si los propios órganos de las Asambleas impiden o coartan su práctica o adoptan decisiones que contraríen la naturaleza de la representación o la igualdad de representantes. Tales circunstancias imponen a los órganos parlamentarios una interpretación restrictiva de todas aquellas normas que puedan suponer una limitación al ejercicio de aquellos derechos o atribuciones que integran el estatuto constitucionalmente relevante del representante público y a motivar las razones de su aplicación, bajo pena, no sólo de vulnerar el derecho fundamental del representante de los ciudadanos a ejercer su cargo (art. 23.2 CE), sino también de infringir el de éstos a participar en los asuntos públicos, ex art. 23.1 CE (SSTC 38/1999, FJ 2; 107/2001, FJ 3 y 40/2003, FJ 2, entre otras muchas)» (STC 40/2003, FJ 2).

Pues bien, aplicando la anterior doctrina al presente caso se observa, en primer lugar, que la Presidenta del Parlamento, a fin de dar curso a la propuesta de resolución convoca a “Junta de Portavoces”, como el Reglamento del Parlamento de Cataluña establece, pero lo hace en una fecha en la que es conocedora de que, por estar vigente el plazo de 8 días a que se refiere el art. 26.4 del citado Reglamento para la constitución de los grupos parlamentarios y la designación de representantes, todavía no se ha constituido uno de los grupos parlamentarios, concretamente el grupo parlamentario popular, y por tanto carece éste de portavoz que, como tal, pueda asistir a esa Junta de Portavoces y trasladar en ella el criterio político de dicho grupo sobre la iniciativa parlamentaria en cuestión. Esa convocatoria prematura por parte de la Presidenta ha privado, por tanto, a mis representados, que en esa fecha aún no pertenecían a ningún grupo parlamentario, a ser oídos y a manifestar a través de su Portavoz su criterio, favorable o adverso, a la admisión a trámite de la propuesta de resolución presentada por Junts pel Sí y la CUP. Esa exclusión consciente por parte de la Presidencia del grupo parlamentario popular, aún no constituido, menoscaba los derechos de participación que el Reglamento reconoce a los parlamentarios y, además, vulnera el principio de igualdad entre los representantes al dar un trato peyorativo a los diputados aún no constituidos en grupo parlamentario, respecto de aquellos otros constituidos ya en grupo parlamentario. Además, dicho trato discriminatorio no está justificado en modo alguno, pues ninguna razón de peso existe, ni se ha dado por parte de la Presidenta, para actuar precipitadamente y no poder esperar esos 8 días, hasta la constitución de todos los grupos parlamentarios, antes de convocar la Junta de Portavoces de los mismos.

La nulidad de la Resolución de la Presidenta del Parlamento de Cataluña, por vulnerar el art. 23 de la Constitución, en sus dos apartados, se ha de extender inevitablemente también a la Resolución de la Mesa del Parlamento objeto de recurso, ya que ésta, como determina el art. 164.2 del Reglamento del Parlamento de Cataluña, ha de pronunciarse sobre la admisión o inadmisión a trámite de la propuesta de resolución y acordar, en su caso, su tramitación por la Comisión correspondiente o por el Pleno del Parlamento, una vez oída la Junta de Portavoces, obviamente constituida ésta en legal forma, no de forma ilegal que es lo sucedido en el presente caso.

Concretamente el art. 164.2 RPC presenta el siguiente tenor literal:

“Las propuestas de resolución deben presentarse a la Mesa del Parlamento, que decide sobre su admisión a trámite, ordena, si procede, su publicación y, oída la Junta de Portavoces, acuerda su tramitación por parte de la comisión competente en la materia o del Pleno del Parlamento”.

El procedimiento está viciado de origen y ese vicio de nulidad afecta inevitablemente a una actuación posterior cual es la Resolución adoptada por la Mesa del Parlamento, conforme al clásico aforismo latino quod nullum est, nullum effectum producit, pues esta última resolución está indisolublemente ligada a la anterior, sin que sea posible mantener la validez de la decisión de la Mesa una vez que ésta ha oído no a la Junta de Portavoces debidamente constituida, sino a un simulacro de ésta, al no estar constituidos todavía todos los grupos parlamentarios y faltar, por tanto, el portavoz del grupo parlamentario popular.

Este vicio de nulidad no puede ser convalidado por haber dado la Presidenta formalmente la posibilidad de que asistiera a la Junta de Portavoces algún representante del grupo popular. En primer lugar, por el simple hecho de que aún no estaba constituido, ni lo está a fecha de este interposición de este recurso, el grupo parlamentario popular en el Parlamento de Cataluña, desconociéndose quienes son sus integrantes. Y en segundo lugar, porque no basta con enviar a cualquier “representante”; a la Junta de Portavoces ha de asistir el “portavoz” de cada grupo parlamentario y éste -el que porta la voz del grupo- ha de ser nombrado precisamente por los propios miembros del grupo parlamentario y para ello se precisa que esté constituido. Hasta la constitución, por tanto, se desconoce quién será el portavoz del grupo, y por eso la invitación de la Presidenta constituye un “flatus vocis”, un verdadero brindis al sol, con el que únicamente pretende ocultar su desleal e ilegal comportamiento, con el que no sólo se conculca la legalidad parlamentaria sino también la legalidad constitucional y, en especial, el derecho fundamental que a mis representados reconoce el art. 23 CE.

En mérito a lo expuesto,

SUPLICO AL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, que, teniendo por presentado, en tiempo y forma, este escrito de demanda, junto con los documentos y copias que se acompañan, se sirva admitirlo y, en su virtud, tenga por formulado RECURSO DE AMPARO frente a la Resolución de la Presidenta del Parlamento de Cataluña, dictada en fecha de 2 de noviembre de 2015, por la que se convoca para el día 3 de noviembre de 2015 la Junta de Portavoces, y contra la Resolución de la Mesa del Parlamento de Cataluña, dictada en fecha de 3 de noviembre de 2015, por la que se acuerda admitir a trámite la propuesta de resolución, registrada por los grupos parlamentarios Junts pel Sí y la CUP, y previa admisión del mismo y tras los trámites procesales oportunos, dicte Sentencia mediante la que:

1º.- Se declare que se ha vulnerado el derecho fundamental de mis representados a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos reconocido en el art. 23.2 CE, en relación con el derecho de los ciudadanos a participar en los asuntos públicos a través de sus representantes legales previsto en el art. 23.1 CE.

2º.- Y, en consecuencia, se declare la nulidad de las Resoluciones recurridas, así como las decisiones, acuerdos y resoluciones posteriores que traigan causa de aquéllas.

Justicia que pido, en Madrid a cuatro de noviembre de dos mil quince.

OTROSÍ DIGO: Que, al amparo de lo dispuesto en el artículo 56 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, intereso que por la Sala se acuerde la suspensión cautelar de todos los efectos de las Resoluciones recurridas, a fin de evitar los graves perjuicios que podría acarrear la tramitación de un procedimiento que podría acabar con una resolución de índole secesionista no obstante estar dicho procedimiento viciado desde el inicio de nulidad de pleno derecho por haberse vulnerado el derecho fundamental reconocido en el art. 23 CE.

Por otro lado, no se aprecia que la suspensión pudiera causar un perjuicio grave a los intereses autonómicos. Pero, en cualquier caso, los que pudieran existir son de mucha menor entidad que los que pudieran ocasionarse a los intereses generales del Estado español y a los particulares de mis representados de tramitarse un procedimiento nulo, que podría acabar además en una declaración secesionista.

Señala el art 56.6 LOTC que “En supuestos de urgencia excepcional, la adopción de la suspensión y de las medidas cautelares y provisionales podrá efectuarse en la resolución de la admisión a trámite”, y concurriendo en este caso tales razones de urgencia, interesamos la inmediata admisión a trámite del presente recurso de amparo y la inmediata suspensión cautelar inaudita pars de las resoluciones recurridas, sin perjuicio de la posterior impugnación que puedan efectuarse posteriormente a petición de la contraparte o del Ministerio Fiscal.

Por todo ello,
SUPLICO DE NUEVO A ESTE TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, que, por razones de urgencia, en la misma resolución por la que se admita a trámite el presente recurso de amparo se acuerde la suspensión cautelar de las resoluciones recurridas, al concurrir los presupuestos legales para ello.

Justicia que reitero, en el lugar y fecha indicados supra.

Ldo. YYY                                                                                                                                                   Proc.xxx

"Cómo redactar una demanda en el proceso civil"

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En el proceso civil hay dos tipos de demanda: la demanda ordinaria, regulada en el artículo 399 de la Ley 1/2000, de 7 de enero (en adelante, LEC), que resulta aplicable directamente al juicio ordinario y supletoriamente al resto de procesos declarativos (sean ordinarios, especiales o sumarios), y la demanda sucinta, regulada en el artículo 437 LEC, que puede ser utilizada potestativamente por el actor –es decir no necesariamente-, pero sólo en el ámbito del juicio verbal por razón de la cuantía (250.2 LEC). Antes de la reforma del citado artículo 437 LEC, operada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, la diferencia sustancial radicaba que en la demanda sucinta de juicio verbal se podía prescindir de la causa petendi, es decir, de la plasmación en ella de los hechos jurídicamente relevantes (art. 437.1 LEC, en su redacción originaria), que en tal caso habían de ser alegados por el actor al inicio del acto de la vista (artículo 443.1 LEC), situación ésta que no se da en la demanda ordinaria donde habrá de constar siempre la petición y la causa de pedir. A partir del año 2015 la demanda del juicio verbal se equipara, en el contenido y en la forma, a la del juicio ordinario, por lo que ya no cabe prescindir en ella de la causa petendi de la pretensión actora (art. 437.1 y 2 LEC), evitándose con esta reforma legal la indefensión material que para el demandado podía suponer el tener que asistir a la vista desconociendo por completo los hechos base de demanda formulada en su contra.

PRIMERA PARTE.- CONSEJOS PRÁCTICOS PARA LA REDACCIÓN DE LA DEMANDA

I.- EL LENGUAJE

El lenguaje es el primer elemento esencial a tener en cuenta en la redacción de la demanda. Éste será siempre escrito, pues así lo imponen las normas procesales. Precisamente por ello lo primero que debemos tener en cuenta es que el lenguaje escrito es distinto del lenguaje oral o hablado. Así, por ejemplo, la repetición de palabras para incrementar el impacto del mensaje que queremos transmitir está permitido en el lenguaje hablado, pero no en el escrito donde para evitar incurrir en repeticiones será preciso muchas veces buscar sinónimos. Del mismo modo, la sobrecarga de información la soporta el papel, pero difícilmente la audiencia; prueba de ello es que una página de cualquier periódico contiene normalmente más palabras que un programa de noticias de veinte minutos de radio o televisión.

En conclusión, el lenguaje escrito, que será el que se utilice para la redacción de la demanda, ha de emplearse de forma correcta, sencilla, clara, breve y exhaustiva, a modo de como lo hace Azorín en sus obras literarias:

a) Correcta: Es preciso respetar escrupulosamente las normas ortográficas y de gramática. Conviene, por ello, repasar siempre el escrito de demanda antes de su presentación en los Juzgados. Aunque en el uso forense se suelen permitir ciertas licencias en el empleo de mayúsculas, negrita o subrayado, el abogado no debe abusar de estas licencias tipográficas.

b) Sencilla: Es aconsejable el uso de frases y párrafos cortos. Se debe tender a hacer uso de oraciones simples y evitar el empleo de oraciones compuestas, gerundios y párrafos interminables.

c) Clara: Lo que se persigue con todo escrito es que el lector comprenda nuestro pensamiento. Por ello, la claridad y el orden de las ideas debe primar en el escrito. Se ha de transmitir directamente el mensaje que realmente se quiere hacer llegar al Juez, sin circunloquios y utilizando un leguaje sencillo, pero claro.

La idea principal, es decir aquella sobre la que se sustenta principalmente nuestra argumentación jurídica, es aconsejable que se exponga desde un principio para así centrar rápidamente la atención del Juez en lo esencial; en los primeros hechos y en los primeros fundamentos de derecho debe estar contenida nuestra idea clave.

Por otro lado, se ha de evitar la ambigüedad del lenguaje y el uso de acrónimos poco frecuentes, que el Juez pueda desconocer.

d) Breve: Los Jueces y Magistrados son profesionales cualificados y altamente ocupados. Hemos de pensar que nuestro caso no es el único que tienen sobre su mesa, por lo que hemos de facilitarles su trabajo siendo breves. Como decía Baltasar Gracián: “lo bueno, si breve, dos veces bueno, y aun lo malo, si breve, no tan malo”. Personalmente entiendo que una demanda sencilla, escrita a un espacio, no debería superar nunca las 5 páginas, una de complejidad media las 10 páginas y una de mayor dificultad las 20 páginas. En caso de que, excepcionalmente, el escrito forense haya de ser muy extenso, es recomendable que dentro del mismo se incluya un índice.

e) Exhaustiva: La brevedad no está reñida con la exhaustividad. La narración de los hechos en la demanda ha de ser breve pero exhaustiva. Dicha exhaustividad no es exigible de todos los hechos, sino exclusivamente de los hechos jurídicamente relevantes, esto es, aquellos que sirven de fundamento a la pretensión. Téngase en cuenta que el principio “iura novit curia” no alcanza a los hechos, por lo que es una carga procesal de las partes su aportación al proceso en los escritos rectores del procedimiento: demanda y contestación a la demanda.

Por otro lado, y aun cuando “el papel lo aguanta todo”, se ha de tener sumo cuidado e introducir únicamente en el escrito de demanda –o en su caso de contestación a la demanda- aquellas afirmaciones fácticas susceptibles de ser posteriormente probadas. No sólo es vano, sino perjudicial, afirmar en la demanda un hecho que nos favorece y ver cómo después, tras la fase probatoria, la verdad de dicha afirmación fáctica es refutada por la prueba practicada.

Por último, debe tenerse en cuenta que aun cuando la demanda la redactará el abogado –cuando éste intervenga- es costumbre que los escritos forenses se elaboren como si fueran redactados por el Procurador –cuando éste interviene- y no por el Abogado. Por ello, normalmente se utilizan en los escritos forenses expresiones tales como “mi representado”, “mi mandante”, “mi poderdante” o “mi patrocinado”, para referirse a la parte material a quien se representa (al cliente), y no se utiliza nunca expresiones tales como la de “mi defendido”.

II.- LA RETORICA

De lo que se trata con la demanda –al igual que con la contestación a la demanda u otro escrito forense- es de convencer al Juez o Tribunal. Por ello, es frecuente que el lenguaje que utilicemos tenga un cierto carácter persuasivo o retórico.

Algunas técnicas de la retórica a las que se recurre en los escritos forenses son las siguientes:

1.- Los contrastes (o antítesis):

a) Las contradicciones: Nos permiten destacar un determinado hecho o acto, por su oposición a otros contrarios. Es frecuente el uso retórico de contradicciones, tales como: “No es esto (afirmación), sino aquello (negación)”; o “Es cierto que…, pero no lo es menos que…” (vgr. “la actuación del demandado no es un evento aislado, sino que obedece a un plan preconcebido”, “es cierto, como sostiene el demandado, que ninguno de los conflictos que ha tenido se ha judicializado, pero no es menos cierto que algunos de ellos se han sometido a la resolución de otro método heterocompositivo como el arbitraje, lo cual, sin embargo, omite decir el demandado”).

b) Las comparaciones: Nos permiten argumentar que una cosa es mejor, más rápida, más efectiva, etc. que otra. Es frecuente al respecto el uso de expresiones tales como: “más esto que aquello” “mejor esto que aquello” “es preferible esto que aquello”.

c) Los contrarios (o antónimos): También puede recurrirse al empleo de antónimos como uso retórico: vgr. “es verdadero o falso, tertium non datur”. Los antónimos pueden ser muy variados: justicia-injusticia (vgr. “lo que es justo, no puede ser injusto”), siempre-nunca (“siempre recibe, pero nunca da”), blanco-negro (“si es algo blanco no puede ser negro”).

d) Inversión de frases: Es un contraste en el que algunas palabras de la primera parte del contraste son utilizadas en un orden invertido en la segunda parte: “Trabajar para vivir, no vivir para trabajar”. 

2.- Enigmas y preguntas retóricas

El empleo de preguntas retóricas en el escrito de demanda –u otro escrito forense- también puede tener un efecto muy persuasivo: vgr.: “Y si no trabaja en eso, ¿de qué viviría?” “Y si no tenía intención de usarla ¿qué hacía con la pistola en la mano?” “Pregunta el actor por qué contrató mi representado con él, evidentemente porque no le quedaba más remedio que hacerlo”.

SEGUNDA PARTE.- ESTRUCTURA Y NORMAS PROCESALES A TENER EN CUENTA EN LA ELABORACIÓN DE LA DEMANDA

Atendiendo a la Ley procesal y a los usos forenses, la demanda ordinaria suele presentar la siguiente estructura:

- Encabezamiento
- Hechos
- Fundamentos de Derecho
- Suplico

Eventualmente la demanda puede contener peticiones accesorias a las principales, cada una de las cuales se formula mediante un nuevo “Suplico”, precedido de su correspondiente fundamentación fáctica y jurídica expuesta en el correspondiente “Otrosí digo”. En consecuencia, cada DIGO u OTROSÍ DIGO debe ir acompañado, según los usos forenses, de un posterior SUPLICO (por ejemplo: “OTROSÍ DIGO: Que… Por lo expuesto, SUPLICO DE NUEVO AL JUZGADO: Que…”

Analicemos cada una de las partes de la demanda.

I.- ENCABEZAMIENTO

El encabezamiento debería ser breve y es práctica forense habitual que se exprese en él:

1.- El órgano jurisdiccional objetiva y territorialmente competente para conocer de la demanda (arts. 36-39, y 45 y ss. LEC, y 86, bis y ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en lo sucesivo LOPJ).

2.- Si el actor comparece en nombre propio (cuando es posible, por concurrir alguna de las excepciones del art. 23.2 LEC), o interviene el Procurador en representación suya, afirmándose en este último caso si se acredita dicha representación mediante copia de la escritura notarial de poder, “apud acta” ante el Secretario judicial de cualquier Oficina judicial (art. 24.2 LEC) o por designación del turno de oficio en caso de que se haya concedido al actor el beneficio de justicia gratuita. Téngase en cuenta que con la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, conocida como Ley Omnibus, ha desaparecido el principio de territorialidad que acompañaba desde antiguo a la Procuraduría, por lo que los procuradores con la colegiación en un solo Colegio pueden actuar ahora en todo el territorio nacional.

3.- Si se actúa bajo dirección letrada, en cuyo caso, que será lo normal, se indicará el nombre del Abogado, nº de colegiado, y el Iltre. Colegio de Abogados al que pertenece (art. 31 LEC). Téngase en cuenta que sólo excepcionalmente, en los casos previstos en el art. 31.2 LEC), podrá el actor comparecer al proceso sin asistencia de abogado.

4.- La determinación de la acción o pretensión que se ejercita, aunque si ésta fuera múltiple o compleja bastará con remitirse total o parcialmente a lo que se pide en el suplico de la demanda.

5.- Los trámites por los que ha de sustanciarse dicha acción o pretensión, esto es, el procedimiento adecuado. Para determinar el procedimiento adecuado deben tenerse en cuenta fundamentalmente los arts. 249, 250 y 748 y ss LEC; también otros preceptos tales como los arts. 34 y 35 y art. 517.2, aps. 4º y ss. LEC; y fuera de la LEC, los arts. 328 Ley Hipotecaria y la Ley Concursal 22/2003, que establecen procedimientos declarativos especiales al margen de la LEC).

6.- Frente a quién o frente a quiénes se ejercita dicha acción o pretensión (arts. 10-12 LEC), con indicación de sus datos personales y domicilio o domicilios a efectos de notificación (art. 155 y ss. LEC).

Téngase en cuenta que el actor podrá demandar a quien quiera, pero debe pechar con las consecuencias negativas que de ello se pudiera derivar, fundamentalmente la imposición de costas si el demandado es absuelto (art. 394.1 LEC), ya sea por falta de legitimación pasiva o de fundamentación de la demanda.

II.- HECHOS

1.- En este apartado deberán recogerse de forma exhaustiva, correlativa y numerada los hechos jurídicamente relevantes, esto es, aquellos que sirvan de fundamento a la tutela judicial que se solicita en la demanda (PRIMERO.-……. SEGUNDO.-……): art. 399 LEC.

Ésta será la “causa petendi” de la pretensión, cuya modificación posterior por la parte actora no es en principio posible, como tampoco lo es que el Juez supla los defectos u omisiones de la parte en la fijación de los hechos (arts. 412, 413 y concordantes LEC). De ahí la importancia de afirmar con precisión y exhaustividad aquellos hechos sobre los que el actor pretenda fundar el derecho que invoca en la demanda.

El relato de hechos (jurídicamente relevantes) habrá de ser lo más ordenado posible, para lo cual suele ser habitual utilizar una exposición histórica de los hechos (vgr. “En fecha 09-06-2014 mi representado convino con el demandado…. Pasado algo más de un mes, concretamente el día 10-07-2014, el demandado….”). Junto al relato histórico, el razonamiento lógico a la hora de exponer los hechos suele resultar de bastante utilidad, por su alto grado de persuasión. Lo normal es combinar en el relato de hechos ambos métodos, el histórico y el lógico (“Si después de formalizado el contrato de compraventa, mi mandante pagó el precio convenido, es evidente que el demandado venía obligado a cumplir con su obligación principal de entregar el objeto de la compraventa en la forma y tiempo convenidos….)”.

2.- A la demanda han de acompañarse una serie de documentos sobre el fondo, cuya indicación es usual en la práctica forense hacerla en este apartado relativo a los HECHOS, al hilo de la exposición, numerando correlativamente el actor los documentos que presentará y expresando en cada caso brevemente cuál es su contenido (vgr. “Se acompaña, como documento nº 2, escritura de compraventa de fecha 15 de diciembre de 2013, otorgada ante el Notario del Iltre. Colegio de Notarios de Albacete, D…., y, como documento nº 3, recibo justificativo de la parte del precio aplazado”). Personalmente, considero conveniente resaltar el número del documento (utilizando la negrita, el subrayado o la mayúscula) para que el Juez pueda localizarlo rápidamente con un simple vistazo de la demanda.

Tales documentos son los que se enumeran en el art. 265.1 LEC, y si no se acompañan a la demanda precluye para el actor la posibilidad de aportarlos posteriormente al proceso (art. 269.1 LEC). Téngase en cuenta que entre tales documentos a acompañar junto con el escrito de demanda se encuentran también los dictámenes periciales en que la parte actora apoya su pretensión (art. 336 LEC); si bien, el art. 337.1 LEC permite al demandante, si no le fuera posible aportar el dictamen de parte, “anunciar” en la demanda su intención de aportarlo posteriormente a los autos, lo que habrá de hacer en cuanto disponga de él y, en todo caso, 5 días antes de iniciarse la audiencia previa al juicio ordinario o la vista en el juicio verbal.

Este escrito inicial de demanda –y para el demandado el de contestación a la demanda- es también el momento procesal idóneo para solicitar, si así se considera oportuno por la parte actora, la designación de perito por el Tribunal (art. 339.2 LEC).

style="text-indent: 30px;"3.- En caso de que el actor no disponga de los documentos a que se refiere el art. 265.1 LEC, ni pueda tener acceso a ellos, es importante tener en cuenta que deberá dejar designado en la demanda el registro o archivo donde se encuentren para si posteriormente, en fase probatoria, pretende que, vgr. por exhorto u oficio, se traigan esos documentos al proceso como medio de prueba –art. 265.2 LEC- (vgr. “A efectos probatorios, se dejan designados expresamente los archivos del Juzgado de Primera Instancia núm.1 de Albacete, ante el que se sustanciaron los autos de ejecución de título judicial nº 123/12, en los que mi representada no fue parte). Para acreditar que no se ha podido tener acceso a un determinado archivo o registro y que, por tanto, se hace necesaria la designación de archivos, resulta conveniente aportar a la demanda la denegación de la solicitud de acceso a ese archivo o registro (vgr. “Al habérsenos denegado expresamente por el Excmo. Ayuntamiento de Albacete copia del expediente administrativo nº 34/2013 por no haber sido parte interesada en el mismo, tal y como acreditamos con el documento nº 4 que acompañamos al presente escrito, dejamos designados a efectos probatorios, para su momento y caso, los archivos de dicha corporación municipal”.

Para evitar tener que hacer múltiples designaciones a lo largo de la demanda, resulta habitual también, cuando son varios los archivos u oficinas a designar, incorporar un Otrosí Digo dedicado exclusivamente a esta labor, en el que se designan los archivos y oficinas de todas las personas físicas y jurídicas, públicas o privadas, citadas en el cuerpo del escrito de demanda, donde pudieran encontrarse los documentos igualmente citados en el texto, o que posteriormente pudieran citar a lo largo del procedimiento las partes, actora o demandada.

III.- FUNDAMENTOS DE DEREHO

1.- Procesales: Se indicarán en apartados numerados y correlativos los relativos a los presupuestos y requisitos procesales: jurisdicción, competencia, capacidad, legitimación, postulación, cuantía, procedimiento adecuado y, en su caso, acumulación de acciones.

En determinados procedimientos declarativos especiales, plenarios o sumarios, se exige por la Ley el cumplimiento de determinados presupuestos o requisitos procesales para la admisibilidad de la demanda (vgr. los requisitos que para ciertas demandas exige el art. 439 LEC, o los documentos que exige el art. 266 LEC, entre los que se encuentra por remisión el documento oficial de liquidación de tasas judiciales cuando su abono sea preceptivo –modelo 696-). A su cumplimiento habrá de hacerse referencia en este apartado de Fundamentos de Derecho procesales, abriendo a tal fin si se quiere un apartado que podría denominarse vgr. “Requisitos procesales especiales”.

Por último, suele ser habitual incorporar un Fundamento de Derecho de carácter procesal relativo a los requisitos formales del acto que se está realizando, en este caso la demanda.

2.- De fondo: Se señalarán los preceptos legales y la doctrina jurisprudencial en los que se ampare el derecho que se invoca en la demanda, con la argumentación jurídica pertinente. Rige aquí el principo “iura novit curia”, por lo que cualquier error u omisión en la fundamentación jurídica de fondo podrá ser subsanada de oficio por el Tribunal, siempre que ello no entrañe una alteración de la causa de pedir ni de los términos en que el debate ha quedado planteado por las partes.

IV.- SUPLICO

En este apartado se concretan los pedimentos que efectúa el actor. La precisión en la redacción del suplico (se trata de un palabra llana, no esdrújula como equivocadamente creen algunos) es algo esencial dado que el Tribunal estará vinculado a la solicitud que se efectúe en virtud del deber de congruencia.

Deberá tenerse en cuenta, conforme al art. 399.5 LEC, que en caso de ser varios los pedimentos, se expresarán éstos con la debida separación. E igualmente se hará constar si la segunda o sucesivas peticiones se formulan simultánea o simplemente o con carácter subsidiario respecto de la primera o sucesivas (vgr. utilizando la siguiente fórmula: “A)…(aquí se expondría la petición principal).; B) De forma subsidiaria, y únicamente para el caso de que la pretensión formulada anteriormente no fuera estimada, esta parte solicita se condene al demandado a pagar a mi representada la suma de 100.000 euros, más intereses procedentes desde la fecha de interpelación judicial, en concepto de daños y perjuicios”). En tal caso el Juez se pronunciará sobre la pretensión principal y, sólo en el caso de no estimarla, entrará a conocer y a pronunciarse sobre la pretensión subsidiaria. Pueda haber un segunda (o más) pretensión subsidiaria, para el caso de que todas las anteriores fueran desestimadas. La estimación de cualquiera de las pretensiones subsidiarias comportará la estimación íntegra de la demanda y, consiguientemente, la imposición de costas a la parte demandada (art. 394.1 LEC). De ahí que resulte interesante el planteamiento de pretensiones con carácter subsidiario, cuando existen dudas en cuanto a lo que haya de pedirse, para así tratar de garantizarse el vencimiento y la consiguiente condena en costas del contrario.

La vinculación del Juez a los pedimentos y la imposibilidad en principio de modificarlos posteriormente, hacen de este apartado uno de los principales junto con el relativo a los HECHOS.

V.- OTROSÍES:

Tienen un carácter eventual, es decir, pueden aparecer o no en una demanda. Se utilizan cuando es necesario efectuar alguna petición al Tribunal –normalmente de carácter procesal- distinta de las principales de fondo.

Pueden ser múltiples, entre otras las siguientes:

- Solicitud de designación de perito por el Tribunal (art. 339.2 LEC).

- Designación de archivos a efectos probatorios (art. 265.2 LEC).

- Devolución de escritura de poder una vez testimoniada en autos.

- Solicitud de que sea citado el Ministerio Fiscal cuando su intervención sea preceptiva, vgr. en procesos de incapacitación (art. 749 LEC).

- Solicitud de medidas cautelares (arts. 721 y ss. LEC).

El OTROSÍ DIGO albergará la fundamentación fáctica y jurídica de la petición accesoria que se efectúe por el actor. De ahí que cada OTROSÍ DIGO deba ir seguido de su correspondiente SUPLICO, que es el lugar donde se concretará la petición accesoria.

Puede haber tantos Otrosíes en la demanda como peticiones distintas de las de fondo haya. En el foro se enumerarán ordinalmente, omitiéndose normalmente el del primero: OTROSÍ DIGO, SEGUNDO OTROSÍ DIGO, TERCER OTROSÍ DIGO, CUARTO OTROSÍ DIGO…

VI.- DOCUMENTOS A ACOMPAÑAR CON LA DEMANDA

1.- Documentos de carácter procesal: Los previstos en los arts. 264 y 266 LEC. La sanción al incumplimiento de esta carga procesal, respecto de los documentos del art. 266 LEC, es la prevista en el art. 269.2 LEC: “No se admitirán las demandas a las que no se acompañen los documentos a que se refiere el artículo 266”.

Entre tales documentos de naturaleza procesal se encuentra, por remisión del 266.5º, el documento oficial de liquidación de tasas judiciales previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, en la redacción dada finalmente por el RDLey 3/2013, de 22 de febrero, por el que se modifica el régimen de las tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y el sistema de asistencia jurídica gratuita (modelo 696).

2.- Documentos relativos al fondo (art. 265.1 y 269.1 LEC)

Se indicarán en el apartado relativo a los HECHOS los documentos que se acompañan en el cuerpo del escrito de demanda, debidamente numerados y señalando brevemente su contenido. Es frecuente que se use la negrita o las mayúsculas para resaltar cada uno de los documentos de fondo que acompaña a la demanda (tal y como se hace en el ejemplo anterior).

VII.- COPIAS DE LOS ESCRITOS: De la demanda y documentos que le acompañan, tantas cuantas sean las otras partes (art. 273-275 LEC).