Elaborado por Álvaro Vecina Aznar. Graduado en Derecho. Alumno del Máster de Acceso a la Abogacía. Universidad de Castilla-La Mancha.

1. Del constitucionalismo primigenio al moderno constitucionalismo

La fuerza y consistencia de las estructuras doctrinales y metodológicas sobre una institución dependen en gran medida, como recuerda ALVARADO, del conocimiento de sus orígenes, de su justificación en el pasado. “Porque el pasado -ya lo dijo alguien- no es un lastre sino un pedestal”[1]. Esa afirmación, válida para cualquier institución jurídica, es especialmente certera respecto al constitucionalismo, pues, como afirma con acierto FIORAVANTI[2], detrás de este término se encuentra toda una corriente de pensamiento que no obstante pertenecer por completo a la Edad Moderna, se remonta en cuanto a su fundamento y a los ideales perseguidos a épocas muy anteriores, de origen antiguo y medieval, cuyo estudio permite dar unidad a todo ese movimiento histórico que se ha dado en llamar constitucionalismo.

Así lo señala también GARCÍA DE ENTERRÍA cuando manifiesta que la idea de Constitución debe ser referida “a una corriente que viene de los siglos medievales, que se concreta a finales del siglo XVIII y en el XIX en el movimiento justamente llamado constitucional”[3]. Esa corriente que, como veremos después, tiene su antecedente más remoto en la máxima gobierno de leyes y no de hombres acuñada en la antigüedad griega y romana, se expresa durante la Edad Media en reglas consuetudinarias, pero también escritas, acordadas entre el Rey y el Reino en orden, precisamente, al ejercicio y a los límites del poder, así como a la consolidación de esferas de autonomía, individuales o colectivas, garantizadas mediante normas[4].

Este es el constitucionalismo primigenio, que como afirma FIORAVANTI, “ya es constitucionalismo porque se dirige al objetivo fundamental de la limitación del poder con una finalidad de garantía”[5], pero que todavía, y a diferencia de lo que sucederá después en la Edad Moderna y, posteriormente, en la Edad Contemporánea, no presupone un poder soberano que represente en conjunto a la comunidad política a la que se refiere la constitución, ni esté destinado a garantizar los derechos individuales conforme al principio de igualdad. Como recuerda el citado autor, todos estos grandes conceptos, como soberanía o igualdad, son desconocidos por la realidad política y social en la que adquiere firmeza el constitucionalismo primigenio, y por ello los límites no se ponen para la protección de los derechos individuales atribuidos a sujetos considerados iguales entre sí, sino para la tutela de la libertad y de esferas de autonomía de naturaleza fundamentalmente corporativa y ciudadana que tiene su fundamento ante todo en la historia.

Aunque es cierto que el concepto de Constitución “es uno de los que ofrecen mayor pluralidad de formulaciones”[6], no cabe duda, como señala DE OTTO, de que está cargado de significado político pues “nada más escucharlo o leerlo evoca de inmediato ideas tales como libertad, democracia, garantía de los derechos del ciudadano y limitación del poder” [7]. Desde la filosofía política, por tanto, la Constitución denota no cualquier tipo de ordenamiento y organización política, sino aquellos en los que la libertad de los individuos en sus relaciones con el poder político está protegida mediante adecuadas técnicas, que pueden variar de un período histórico a otro, pero que cuando menos comprenden el reconocimiento de una o varias leyes fundamentales, escritas o consuetudinarias, que limitan el poder político y que garantizan a los individuos determinados derechos frente al poder en garantía de su libertad.

No es casualidad, por ello, que GARCÍA DE ENTERRÍA manifieste con total rotundidad que “el principio limitativo del poder y de definición de zonas exentas o de libertad individual es, en efecto, un principio esencial del constitucionalismo”[8]; que, por su parte, LOEWENSTEIN señale que la historia del constitucionalismo no es sino la “búsqueda por el hombre político de las limitaciones al poder absoluto ejercido por los detentadores del poder”[9]; que McILWAIN considere como rasgo más antiguo, constante y duradero del verdadero constitucionalismo la “limitación del gobierno por el derecho”[10]; o que HÜBNER afirme que la Edad Media “fue la cuna de los derechos y libertades de nuestro tiempo”[11], afirmación que, no obstante, como hemos apuntado en la Introducción, debe ser tomada con ciertas reservas.

Como se comprenderá fácilmente, el constitucionalismo histórico, con sus leyes fundamentales, Cartas Magnas y fueros limitativos del poder político y generadores de derechos individuales, no es un fenómeno exclusivamente español, sino europeo, que irradiará también sus efectos a América desde su descubrimiento en 1492.  Su antecedente más remoto se encuentra en el antiguo ideal del gobierno de las leyes y no de los hombres acuñado en la Antigüedad clásica, tanto en Grecia como en Roma.

2.- Antecedentes en la Antigüedad clásica

2.1 El antecedente griego: el ideal del “gobierno de las leyes y no de los hombres” en la antigua Atenas.

El fundamento del constitucionalismo histórico durante la Edad Media, de sus Leyes fundamentales, Cartas Magnas y Fueros, no es otro, como recuerda GARCÍA-TREVIJANO[12], que el antiguo ideal del “gobierno de las leyes y no de los hombres”, recogido por Eurípides, defendido con total claridad y rotundidad por Aristóteles, y que el historiador Tito Livio situó en la fundación de la República romana.

Esta herencia clásica, recibida sobre todo de Atenas y de la República romana, merece ser examinada de cerca no sólo por la significación que la experiencia de los antiguos conserva en nuestro tiempo, sino también por la influencia que la recuperación en Occidente, varios siglos después, de esas doctrinas clásicas, griegas y romanas ejerció posteriormente en la Escolástica, en la ciencia política del Renacimiento y, sobre todo, en las ideas de los filósofos de la Ilustración que guiaron las revoluciones americana y francesa del último tercio del siglo XVIII. Fundamentalmente, por lo que aquí más importa, en el pensamiento clásico tuvo origen la idea primera del Estado de Derecho[13].

Como es sabido, el concepto de Estado de Derecho nació como tal en Europa a principios del siglo XIX en contraposición al Estado de Policía[14], pero, tal y como señala LÖSING, la idea de Estado de Derecho, esto es, de limitación del poder y de sujeción de éste a la ley, en garantía de la libertad y los derechos de las personas sobre las que dicho poder se ejerce, “es mucho más antigua y…se remonta (al ideal de) un gobierno de las leyes y no de la arbitrariedad humana, (que) ya se vislumbra en Aristóteles”[15], donde, además, la ley no aparece como el resultado de la mera voluntad del legislador, sino de una “razón desinteresada”. Esa conexión con el actual concepto de Estado de Derecho es advertida magníficamente por el profesor ARAGÓN: “El gobierno de las leyes y no de los hombres supone que el poder no puede actuar fuera del Derecho y, en consecuencia, que el Derecho es aplicable a todos los poderes del Estado”[16].

Como bien recuerda BOBBIO, el ideal que venimos tratando trata de dar respuesta a un interrogante que se formula incesantemente a lo largo de la historia del pensamiento político: “¿Qué gobierno es el mejor, el de las leyes o el de los hombres?”[17], y que se refiere, no tanto a cuál es la mejor forma de gobierno, sino a cuál es el mejor modo de gobernar: si mediante la voluntad de los hombres o mediante el imperio de la ley[18]. Así, Aristóteles en su Política es quien más claramente y con mayor rotundidad se pronunció en la Grecia clásica a favor de esta máxima al expresarse en estos términos: “¿Qué es más útil, ser gobernado por el mejor de los hombres o por la mejor de las leyes? Concluiría el filósofo griego que el gobierno de las leyes, dando lugar a la consustancial idea clásica del gobierno o imperio de la ley, con los distintos nombres y matices con los que resurgirá muchos siglos después, mutatis mutandi­, tanto en Europa –Rule of law, État de droit,Rechtsstaat–[19] como en los Estados Unidos de América –government of laws, and not of men–[20]. Como decimos, esta tesis es formulada de forma contundente por el propio Aristóteles cuando afirma que “es mejor que todo… se haga legalmente y no según la voluntad de los hombres, pues no es una norma segura”, o cuando expresa que “la ley es la que manda”[21], que “es preferible que mande la ley antes que uno cualquiera de los ciudadanos” [22], y que las personas que ostenten el supremo poder “deben ser establecidos como guardianes y servidores de las leyes”[23]. De la misma forma, condena la clase de gobierno en que “el pueblo impera y no la ley”, así como aquel en que “todo viene determinado por el voto de la mayoría y no por la ley”. Para Aristóteles tal gobierno no es un estado libre “pues cuando el gobierno está fuera de las leyes no existe estado libre, ya que la ley debe ser suprema con respecto a todas las cosas”[24].

 

2.2 El antecedente romano: el ideal del “gobierno de las leyes y no de los hombres” en la República romana

La antigua máxima de origen griego que venimos estudiando fue situada por el historiador latino Tito Livio en la República romana: “La autoridad e imperio de la ley es más fuerte y poderosa que las de los hombres”; “las leyes son un poder sordo e inaccesible a los ruegos, más favorable y propicio para el indigente que para el poderoso; no tiene margen de laxitud ni de indulgencia si uno se pasa de la medida”[25].

Que dicha máxima recobrara especial importancia en la República romana no es de extrañar porque, según la tradición, la principal fuente del derecho de ese período histórico, la Ley de las Doce Tablas, el primer código legal romano, nació tras un previo estudio por parte de la comitiva enviada a Atenas del derecho griego y, especialmente, de las Leyes de Solon[26]. Esta máxima, como señala GARCIA-TEVIJANO FORTE[27], se mantuvo en las monarquías posteriores a Alejandro Magno y en el Imperio romano que suplantó la vida de la república.

El también historiador latino Tácito y, sobre todo, el filósofo, gramático y retórico Cicerón, fueron los principales autores a través de los cuales se difundió la tradición clásica. Un elemento fundamental que caracteriza al pensamiento ciceroniano es que una  sociedad  se  pueda  considerar  auténticamente  justa  solamente  cuando  esté  constituida  conforme  al  derecho:  una  civitas que  carece  de  ley  nunca podrá ser una verdadera ciudad[28]. Cicerón se convirtió en la principal autoridad y a él se deben muchas de las formulaciones más efectivas de la máxima objeto de comentario. En efecto, a Cicerón pertenece el importante concepto de leyes superiores, esto es, las leges legum que gobiernan la legislación, también la idea de obediencia a las leyes si queremos ser libres[29], y de que el juez haya de ser tan sólo la boca a través de la cual habla la ley[30], expresión esta última que tanto éxito tuvo cuando, en términos muy parecidos, fue formulada en 1748 por MONTENSQUIEU en El espíritu de las leyes[31].

En definitiva, como señala LEONI, si Cicerón estaba en lo cierto, podemos deducir que la ley romana estaba limitada por un “concepto de legitimidad sorprendentemente similar al expuesto por Dicey en relación con la rule of law inglesa”, ya que “de acuerdo con el principio inglés de la rule of law (…) las normas no son realmente el resultado del ejercicio de la voluntad arbitraria de personas particulares. Son el objeto de la investigación desapasionada de los tribunales judiciales, lo mismo que las normas en Roma eran el objeto de una investigación desapasionada de los jurisconsultos romanos”[32].

Pues bien, ese “gobierno de las leyes y no de los hombres” que hemos expuesto será, a lo largo de la historia, la máxima que guíe la doctrina de la constitución histórica, y la que recuerde como, sobre el conjunto de voluntades soberanas de cada individuo, incluso sobre el mismo cuerpo político que aúne todas ellas en una única voluntad, se encuentra siempre, o debiera encontrarse, el imperio de la ley –entendida ésta en su vertiente iusnaturalista e historicista–; es decir, de las Leyes Fundamentales que conforman la constitución histórica.

 

 

[1] ALVARADO PLANAS, J., El pensamiento jurídico primitivo, Ed. Nueva Acrópolis, Madrid, 1986, p. 245.

[2] FIORAVANTI, M., Constitucionalismo. Experiencias históricas y tendencias actuales, trad. Adela Mora y Manuel Martínez, Trotta, Madrid, 2014, p. 17.

[3] GARCÍA DE ENTERRÍA, E., La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, 3ª ed., Civitas, Madrid, 1985, p. 44.

[4] “Este es el sentido que tienen todos losinstrumentos constitucionales ingleses hasta el Bill of rights de 1688, así como los de los demás países europeos, entre los cuales una buena parte de los que invocó Martínez Marina para justificar la raíz nacional de la Constitución de Cádiz, y -señaladamente- el proyecto comunero de «Ley Perpetua», estudiado más recientemente por Maravall”. GARCÍA DE ENTERRÍA, E., La Constitución…, op. cit., p. 44.

[5] FIORAVANTI, M., Constitucionalismo…, op. cit., p. 18.

[6] GARCIA-PELAYO, M., Las transformaciones del Estado contemporáneo, Alianza, Madrid, 1977, p. 33.

[7] DE OTTO, I., Derecho Constitucional. Sistema de fuentes, 2ª ed., Ariel, Barcelona, 1991, p. 11.

[8] La Constitución…, op. cit., p. 46.

[9] LOEWESTEIN, K., Teoría de la Constitución, Ariel, Barcelona, 1986, p. 150.

[10] McILWAIN, C.H., Constitucionalismo antiguo y moderno, trad. Juan José Solozábal, 2ª ed., Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2016, p. 46.

[11] HÜBNER, J., Panorama de los derechos humanos, Editorial Universitaria de Buenos Aires, Buenos Aires, 1977, p. 26, cit. por LIMA TORRADO, J., “Antecedentes normativos de los derechos humanos en la Baja Edad Media”, en Revista DIREITO UFMS, junio/2015, p. 12.

[12] GARCÍA-TREVIJANO FORTE, A., Teoría pura de la democracia, MCRC, Madrid, 2016, pp. 279 y 280.

[13] Sobre la conexión entre el ideal clásico del “gobierno de las leyes” y el “Estado de Derecho” como último paso histórico del sometimiento del poder a las leyes, producido de las ideas de la Ilustración tras la Revolución francesa de 1789, vid., por todos, PECES-BARBA, G., “Sobre el valor de la ley y el gobierno de las leyes”, en Asamblea: revista parlamentaria de la Asamblea de Madrid, nº 3/2000, en especial p. 4: “Es elEstado de Derecho, como gobierno de las leyes, por las leyes, y bajo las leyes”, consultado vía https://n9.cl/din28

[14] Aunque, en realidad, el término Rechtsstaat fue acuñado y utilizado por vez primera en el año 1813 por Carl Th. WELCKER para separarlo del despotismo y de la teocracia, como señala GARCÍA-TREVIJANO, A., Teoría pura…, op. cit., p. 283. Posteriormente, Robert VON MOHL empleó dicho término para contraponer el derecho del Estado, al Estado policía, tal y como explica BÖCKENFÖRDE, E.W., Estudios sobre el Estado de Derecho y la democracia, trad. Rafael de Agapito Serrano, Trotta, Madrid, 2000, p. 19.

[15] LÖSING, N.: La jurisdicción constitucional como contribución al Estado de Derecho, recogido en la obra colectiva La Jurisdicción Constitucional, Democracia y Estado de Derecho, Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2005, p. 58, accesible vía https://n9.cl/r30rs.

[16] ARAGÓN REYES, M., Estado de Derecho y democracia, en Revista Española de Derecho Constitucional, nº 47/1996, p. 362.

[17]BOBBIO, N., El futuro de la democracia, trad, F.J. Fernández Santillán, Fondo de Cultura Económica, México, 1986, p. 120.

[18] Un resumen sobre esta importante cuestión de filosofía política, puede verse en HASPERUÉ, H.D., “¿Gobierno de los hombres o gobierno de las leyes? vicisitudes de una pregunta”. XIV Jornadas de Investigación y Tercer Encuentro de Investigadores en Psicología del Mercosur. Facultad de Psicología - Universidad de Buenos Aires, Buenos Aires, 2007, passim, accesible vía https://www.aacademica.org/000-073/431.pdf.

[19] Hay una estrecha relación entre la denominación inglesa, francesa y alemana de una misma idea: la sujeción del Estado a la ley y al derecho; si bien, no puede hablarse de una absoluta identidad, pues existen también ciertos matices que han sido expuestos, entre otros autores, por PEREIRA MENAUT, A.C., Estado de derecho y rule of law, en Nueva revista de política, cultura y arte, febrero/2014, passim, accesible vía https://www.nuevarevista.net/nb-estado-de-derecho-y-rule-law. Algunos años antes, el mismo autor dio cuenta de ellos en su obra Rule of Law o Estado de Derecho, Marcial Pons, Madrid, 2003, passim. Igualmente, sobre este tema puede consultarse las siempre brillantes enseñanzas sobre el nacimiento del Estado de Derecho ofrecidas por GARCÍA DE ENTERRÍA en sus obras Revolución Francesa y Administración contemporánea. Cuadernos Taurus, Madrid, 1972, y La lucha contra las inmunidades del poder en el Derecho administrativo, Madrid, Civitas, 1974.

[20] Sobre la influencia del pensamiento griego, fundamentalmente del filósofo Aristóteles y del historiador Polibio, en los padres de la Constitución de los Estados Unidos de América de 1787 y, sobre todo, en los principios de separación de poderes y de representatividad en que se fundamenta la democracia formal instaurada en dicho texto constitucional, vid., recientemente, el magnífico trabajo de SÁNCHEZ ANDRADA, F., Anamnesis del mundo clásico en la configuración política de los Estados Unidos de América, en Res Pública. Revista de Historia de las Ideas Políticas, mayo/2020, accesible vía https://n9.cl/0li4. Para la influencia de las ideas clásicas de Polibio sobre el gobierno mixto en el principio de separación de poderes perfilado por Maquiavelo, que posteriormente James Harrington toma de él y da a conocer en Inglaterra con la publicación de su obra La República de Oceana, vid. SOLOZÁBAL, J.J., Sobre el principio de la separación de poderes, Revista de estudios políticos, Nº 24/1981, p. 219. Por último, destacar cómo la idea clásica de “gobierno de las leyes y no de los hombres” fue llevada literalmente a la Constitución de la Comunidad de Massachusetts de 1780 por John Adams (en este sentido PANI, E., Historia mínima de Estados Unidos, Turner, Madrid, 2016, p.71), quien, posteriormente, llegaría a ser el sexto Presidente de los Estados Unidos (1825-1829); concretamente su Art. XXX dicho texto constitucional señala literalmente: “In the government of this commonwealth, the legislative department shall never exercise the executive and judicial powers, or either of them; the executive shall never exercise the legislative and judicial powers, or either of them; the judicial shall never exercise the legislative and executive powers, or either of them; to the end it may be a government of laws, and not of men”. (trad. “En el gobierno de esta Comunidad, el departamento legislativo nunca ejercerá los poderes ejecutivos y judiciales, o alguno de ellos; el ejecutivo nunca ejercerá los poderes legislativos y judiciales, o alguno de ellos; el judicial nunca ejercerá los poderes legislativos y ejecutivos, o alguno de ellos, para que así sea un gobierno de leyes y no de hombres”). El texto original en inglés puede verse en http://www.nhinet.org/ccs/docs/ma-1780.htm.

[21] ARISTÓTELES, Política, trad. Manuela García Valdés, Editorial Gredos, Madrid, 1988, Libro III, 1292a, p. 232.

[22] ARISTÓTELES, Política, op. cit., Libro III, 1287a pp. 206 y 207.

[23] Ibidem, Libro III, 1287a pp. 206 y 207.

[24] Ibidem, Libro III, 1292a., p. 233.

[25] La cita ha sido extraída de GARCÍA-TREVIJANO FORTE, A., Teoría pura de la democracia, op. cit., p. 279.

[26] Un estudio de la Ley de las Doce Tablas y un resumen de la historia de la formación de esta compilación, puede verse en HINOJOSA, E., Historia del Derecho Romano según las más recientes investigaciones, Anacleta Ediciones, Pamplona,  2002, pp. 181 y ss., reimpresión facsímil, de la obra editada por Imprenta de la Revista de Legislación, Madrid, 1880.

[27] Ibidem.

[28] ZEZZA, M., Recensión al libro de Fernando LLANO ALONSO, El gobierno de la razón: la filosofía jurídico-política de Marco Tulio Cicerón, Aranzadi, Navarra, 2017, en Derechos y libertades. Revista de Filosofía del Derecho y derechos humanos, nº 39/2018, p. 348.

[29] Esta es su famosa sentencia de la oratio pro Cluentio: “omnes legum servi sumus ut liberi esse possimus” (“Si queremos seguir siendo libres, debemos obedecer todos la ley”); de ella se hace eco LEONI, B., La libertad y la ley, 3ª edic., trad. por Cosmopolitan Translation Service Ltd., Unión Editorial, Madrid, 2010, p. 92.

[30] Cfr. HAYEK, F., Los fundamentos…op. cit., p. 223.

[31] Para situar el pensamiento del barón de La Brède en el contexto de la filosofía, la ciencia e incluso la medicina de su tiempo, vid. IGLESIAS, C., El pensamiento de Montesquieu: ciencia y filosofía en el siglo XVIII, Galaxia Gutenberg- Círculo de Lectores, Barcelona, 2005, en especial pp. 483 y ss.

[32] LEONI, B., La libertad…, op. cit., p. 105.