Elaborado por el Dr. Javier Vecina Cifuentes. Profesor Titular de Derecho Procesal de la Universidad de Castilla-La Mancha

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Analizaré aquí un problema muy particular: Un Magistrado que ha formado parte de la Sala que ha resuelto un recurso de casación civil ¿incurriría en la causa de abstención y recusación del art. 219.11ª LOPJ (“haber resuelto el pleito o causa en anterior instancia”) si posteriormente, tras anular el Tribunal Constitucional la sentencia de casación por falta de motivación y acordar la retroacción de las actuaciones para que se dicte por el tribunal de casación una nueva sentencia, esta vez motivada, dicho Magistrado es llamado a formar Sala de nuevo para dictar una nueva sentencia de casación?.

La respuesta afirmativa encuentra un primer obstáculo que viene dado porque la casación civil no puede considerarse en modo alguno como una instancia en sentido estricto, por cuanto está limitado al examen del concreto vicio de legalidad sustantiva denunciado por el recurrente y, además, no es posible, a través de dicho recurso enjuiciar de nuevo, fáctica y jurídicamente, el fondo del asunto. No es, por tanto, un medio de gravamen (CALAMANDREI, GÓMEZ ORBANEJA, CORTÉS DOMÍNGUEZ) que permita el paso de una instancia jurisdiccional a otra, con iguales poderes fácticos y jurídicos, sino un medio de impugnación en sentido estricto limitado exclusivamente al concocimiento de la concreta infracción procesal alegada por el recurrente, de entre las legalmente previstas como motivo de recurso. Sólo cuando termina el recurso de casación de forma estimatoria es cuando el tribunal de casación, después de casar la sentencia recurrida, actúa como un verdadero tribunal de instancia, pero no cuando desestima el recurso de casación. Por tanto, en este último caso sería complicado buscar encaje en la causa 11ª del art. 219 LOPJ.

Pero pensemos por un momento que el caso hipotético fuese otro: 1) que la nulidad de la sentencia con retroacción de actuaciones hubiera sido acordada, no por el Tribunal Constitucional, sino por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en un recuso extraordinario por infracción procesal; 2) que el objeto de dicha nulidad hubiera sido, por tanto, una sentencia dictada por la Audiencia Provincial en sede de apelación, y 3) que la Audiencia tuviera que volver como efecto de la retroacción de actuaciones a dictar una nueva sentencia de apelación, esta vez motivada. En este supuesto el encaje del art. 219.11ª LOPJ sería inicialmente más fácil ya que el recurso de apelación civil sí conforma -o debiera al menos conformarlo- un medio de gravamen, una segunda instancia, en el sentido anteriormente expuesto.

Pero el problema de fondo seguiría siendo el mismo en ambos casos. Pues la dificultad de aplicar la citada causa de abstención y recusación no sólo viene dada por el tenor literal de la misma, sino, sobre todo, porque la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la del Tribunal Constitucional y la de la propia Sala de lo Civil del Tribunal Supremo es unánime al considerar que no se ve comprometida la imparcialidad del Magistrado que ha resolver de nuevo un recurso cuando la sentencia que puso fin al mismo ha sido anulada por defectos de forma con retroacción de actuaciones.

En efecto, en aquellos casos en los que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha tenido que enfrentarse con un problema similar al aquí se plantea ha adoptado una postura clara y contundente, que daría a la pregunta aquí formulada una respuesta negativa.

Así, por ejemplo, en la STEDH de 10 de junio de 1996 (caso Toman), se ha sentado la siguiente doctrina:

            “A este respecto, el Tribunal observa que el presente asunto no concierne al ejercicio sucesivo de funciones jurisdiccionales diferentes sino que se trata, esta vez, de jueces que han resuelto dos veces en la misma calidad […] no se puede plantear como principio general que se derive del deber de imparcialidad el que una jurisdicción de recurso que anula una decisión administrativa o judicial tenga la obligación de remitir el asunto a otra autoridad jurisdiccional o a un órgano constituido de modo distinto de la autoridad que primeramente ha resuelto […] no se puede ver un motivo de sospecha legítima en la circunstancia de que los jueces que han tomado parte en la primera decisión participen también en la segunda […]. Ello contribuiría además a ralentizar el trabajo de la justicia, obligando a un mayor número de jueces a estudiar un mismo asunto, lo que parece poco compatible con el respeto al “plazo razonable” de duración de los procesos”.

Doctrina ésta que ya tuvo oportunidad de sostener con anterioridad el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su Sentencia 16 de julio de 1971 (caso Ringeisen).

Por su parte, el Tribunal Constitucional mantiene en este extremo la misma doctrina que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Buena prueba de ello es la STC 157/1993, de 6 de mayo, en la que el Tribunal Constitucional se negó a declarar la inconstitucionalidad del antiguo número 10º del artículo 219 de la LOPJ en cuanto en el mismo se omitía, como causa de abstención y de recusación, el supuesto que aquí contemplamos, y lo hizo con el siguiente e importante razonamiento:

            “Ahora bien, la razón que así subyace en las causas de abstención y de recusación consideradas no puede reconocerse, sin embargo, en la hipótesis que examinamos:

a) Existe una primera diferencia entre el supuesto planteado en la cuestión de inconstitucionalidad y los que han sido contemplados en el art. 219.10 LOPJ. La garantía de la imparcialidad objetiva se afirma en estos últimos [los supuestos del art. 219.10º LOPJ], mediante la abstención y la recusación, para no privar de eficacia al derecho del justiciable al juicio o al recurso, esto es, para evitar toda mediatización, en el ámbito penal, del enjuiciamiento a realizar en la instancia o a revisar en vía de recurso. Cuando se ha dado lugar, sin embargo, a la nulidad de actuaciones «por quebrantamiento de una forma esencial del procedimiento» (art. 796.2 LECrim) el justiciable -condenado ya en la instancia- tiene derecho, estrictamente, a la reparación de los vicios advertidos, mediante la retroacción de lo actuado, y a que el juzgador aprecie y pondere la incidencia y repercusión de las nuevas actuaciones sobre la resolución de la causa. Se dará o no tal incidencia y se impondrá o no, por tanto, la rectificación de la anterior sentencia, pero el derecho del acusado queda preservado, en cualquier caso, mediante la reparación de las actuaciones viciadas y la consideración de las mismas por el Juez a efectos de apreciar si su primer pronunciamiento, luego anulado, debe ser mantenido o alterado.

b) Claro está que el juzgador cuya sentencia de condena fue anulada por vicios de procedimiento se formó y expuso ya una convicción sobre el fondo de la causa y en concreto, sobre la culpabilidad del acusado, pero se equivoca el Juez a quo al pretender que tal convicción representa un impedimento insalvable frente a la imparcialidad constitucionalmente exigida al juzgador, y resulta a efectos de abstención y de recusación, parangonable a la que pudo formarse el instructor de una causa o a la que queda fijada en toda sentencia dictada, sin perjuicio de su recurribilidad, al término de un procedimiento irreprochable. La convicción expuesta en la sentencia que culmina un procedimiento viciado se formó defectuosamente y es, por ello, merecedora de reproche, de tal modo que el ordenamiento bien puede exigir al Juez que cometió la infracción procesal que repare, primero, los vicios determinantes de la nulidad y que pondere, después, la trascendencia de lo nuevamente actuado sobre la sentencia en su día dictada, modificando incluso, si preciso fuera, la apreciación expuesta entonces sobre la responsabilidad del acusado. Tal es el remedio, tradicional y general, que nuestro Derecho establece en estos casos [STC 245/1991, fundamento jurídico 6.º] y no cabe desconocer el interés institucional presente en esta técnica de la retroacción ante el propio órgano judicial que cometió la infracción, a quien, de este modo, se le impone una pública rectificación de lo actuado. Es claro, en todo caso, que ningún juzgador puede invocar una convicción defectuosamente fundada para eludir o soslayar su reparación.

c) Lo anterior sólo podría ser puesto en cuestión, desde la perspectiva de la imparcialidad judicial, si la reparación de los vicios de procedimiento por el propio Juez que ya sentenció pudiera engendrar en el justiciable -y en la comunidad, en general- un recelo de parcialidad o, por mejor decir, un temor racional a que lo nuevamente actuado no fuera en absoluto tenido en cuenta a la hora de dictar la nueva resolución de fondo, pues si así fuera, es claro que padecería la confianza en los Tribunales, a cuyo servicio está la garantía que aquí consideramos (Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso De Cubber, Sentencia de 26 de octubre de 1984). El legislador -que es a quien, en primer lugar, compete tal apreciación- no lo ha estimado así y, a la luz de lo expuesto, no cabe considerar contrario a la Constitución este criterio. En supuestos de retroacción por nulidad no se le exige al juzgador -vale reiterar- que altere, sin más, sus convicciones ya expuestas, sino que las reconsidere a la luz de lo nuevamente actuado y reside precisamente aquí, en el contraste entre la nueva resolución a dictar y las actuaciones reemprendidas, una medida objetiva para apreciar, y para controlar, en su caso, si el órgano judicial llevó efectivamente a cabo, como el ordenamiento le impone, aquella reconsideración. La objetividad de este criterio garantiza así el deber judicial de fallar según lo actuado y preserva, con ello, la confianza en la justicia.

4. Cuanto antecede conduce, como bien se comprende, a rechazar la presente cuestión, pues no cabe censurar de inconstitucionalidad al art. 219.10 LOPJ por no haber incorporado a su texto una hipótesis de abstención y de recusación que no guardaría relación, como queda argumentado, con los supuestos previstos en aquel precepto.”

La anterior doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional, que según los artículos 10.2 CE y 5.1 LOPJ resulta vinculante para todos los Jueces y Tribunales, es la mantenida también por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, que en su Sentencia de 11 de noviembre de 1992 ha tenido oportunidad de declarar que en aquellos casos en que se anula una sentencia, con retroacción de actuaciones, la nueva sentencia ha de ser dictada precisamente por los mismos magistrados que dictaron la anterior.

En el caso que subyace a esta última sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, la sentencia recurrida en casación se dictó por tres magistrados y fue posteriormente anulada por el Tribunal Supremo por incongruencia omisiva, dictando nueva sentencia los mismos magistrados, con la particularidad de que uno de ellos se había jubilado entre la primera sentencia y la segunda. Interpuesto un nuevo recurso de casación con alegación de haberse vulnerado el derecho a un juez imparcial, pretendiendo equiparar este supuesto al de haber realizado la instrucción, el Tribunal Supremo desestima el recurso porque no cabe hacer una interpretación extensiva de esa causa de abstención y de recusación.

Y es que, ciertamente, no existe norma alguna que declare la incompatibilidad entre la función de sentenciar y la de volver a hacerlo con posterioridad, una vez anulada la sentencia en fase de recurso, para subsanar los defectos procesales (normalmente en casos de incongruencia o falta de motivación) advertidos por el tribunal que conoció del recurso.

El artículo 219.11ª LOPJ no resulta aplicable en tales casos, pues la única finalidad del segundo supuesto recogido en dicho precepto es evitar que un Juez o Magistrado que haya fallado en una instancia anterior pueda formar parte del Tribunal para conocer del recurso planteado contra la sentencia que él previamente dictó, con lo que queda excluido del ámbito de aplicación de dicho precepto el caso del Juez o Magistrado que debe volver a fallar una causa resuelta por él con anterioridad, al estimarse un recurso –en este caso de amparo- con retroacción de actuaciones.

Después de lo expuesto, es evidente que, con independencia de lo criticable que pudiera ser, en el orden jurisdiccional civil existe un sólido cuerpo jurisprudencial que, en casos esencialmente idénticos al aquí planteado, considera que no afecta a la imparcialidad del Magistrado que es llamado a resolver de nuevo un recurso, el hecho de haber intervenido anteriormente en la votación y fallo de la sentencia que se ha sido anulada por vicios formales, con retroacción de actuaciones, en fase de recurso.

Sin embargo, no sería justo terminar este artículo sin poner de manifiesto que frente a esa sólida doctrina jurisprudencial existente en el proceso civil, existe una doctrina jurisprudencial no menos sólida, y sin duda mucho más garantista, en el ámbito del proceso penal, totalmente contraria a la expresada. Es práctica habitual de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que, a fin de salvaguardar el derecho a un proceso penal con todas las garantías, de entre las cuales destaca la imparcialidad del tribunal sentenciador, cuando declara la nulidad con retroacción de actuaciones ordene que el ógano jurisdiccional llamado a pronunciar la nueva sentencia habrá de ser el mismo que dictó la anulada, pero compuesta por magistrados distintos de aquellos que la dictaron. Y esta práctica ha tenido recientemente acogida en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, respecto del recurso de apelación, pues tras la reforma operada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, el artículo 792.2.II LECRIM señala que "No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa".